Sentencia Penal Nº 345/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 18/2012 de 22 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA 00345/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA SECCIÓN SEXTA ROLLO DE SALA (PA) Nº 18/2012 SENTENCIA Nº 345/2012 EN NOMBRE DE S.M. EL REY ILMOS. SEÑORES: PRESIDENTE D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ MAGISTRADOS D. CARLOS LASALA ALBASINI Dª SILVIA PUIGBÓ RABINAD En la ciudad de Zaragoza, a veintidós de Octubre del dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilustrísimos Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 87/2011 de Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza, por delito de estafa, que ha dado lugar al presente Rollo de Sala nº 18/2012, de esta Sala contra el acusado Victorino , nacido en Zaragoza, el día NUM000 -2970, hijo de Pedro y de Carmen, con D.N.I. nº NUM001 , domiciliado en la CALLE000 nº NUM002 , piso NUM003 NUM004 de esta ciudad de Zaragoza, cuyo estado civil, oficio, solvencia e instrucción no constan, el cual se halla representado por el Procurador D. Guillermo García Mercadal y García Loigorri, y defendido por el Letrado D. Jose- María Vilades Laborda.

Victorino no ha sufrido prisión provisional por esta causa, en momento alguno.

Son partes acusadoras por un lado el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública, y por otro lado ejercitan la Acusación particular los perjudicados D. Benito y su esposa Dª María Inés , los cuales estan representados por la Procuradora Dª Maria Pilar Amador Guallar y asistidos del Letrado D. Juan-Jose Cabrejas Hernández.

Es Ponente el Ilustrísimo Sr. D. CARLOS LASALA ALBASINI, Magistrado de esta Sección 6ª, quien expone de forma motivada la meditada Decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En virtud de Querella Criminal interpuesta por la Procuradora Dª Maria Pilar Amador Guallar, en nombre y representación de D. Benito y de su esposa Dª María Inés , se incoaron por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza, las presente Diligencias Previas nº 87/2011 en las que fue acusado el querellado Victorino , tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular como presunto autor de un delito de estafa, abriéndose contra el mismo el Juicio Oral por Auto de fecha 1-9-2011.

Evacuado el trámite del escrito de Conclusiones Provisionales por la Defensa del acusado Victorino , fue remitida la causa erróneamente al Juzgado de lo Penal nº 3 de Zaragoza, cuyo titular elevó Exposición

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se dan como probados lo han sido a través de las pruebas practicadas en el Acto del juicio oral.

Así el propio acusado Victorino , reconoció tanto en fase sumarial como en el Acto del juicio oral haber recibido 64.000 euros que le remitieron en varios ingresos D. Benito y su esposa Dª María Inés , aunque también sostuvo que el precio pactado por la venta del 45% de las participaciones sociales de la Sociedad mercantil 'La hora de Jugar S.L.' era de 180.000 euros, no 64.000 euros, y que como no le entregaron los 116.000 euros que faltaban no podía efectuar la venta pactada del 45% de las participaciones sociales de la antecitada sociedad mercantil.

El acusado tras rescindir el contrato verbal, con el mensaje de texto al teléfono móvil de los querellantes, el día 28-7- 2010, nunca se ha negado a devolverles los 64.000 euros, pero hasta la fecha solo ha devuelto 2.500 euros.

Que el precio pactado era 180.000 euros y no 64.000 euros es cosa que quedó probado en el Acto del juicio oral por los testigos D. Héctor , D. Martin , D. Rubén y Dª Petra , todos los cuales afirmaron que habían oído y sabían que el precio pactado para la venta de participaciones sociales era de 180.000 euros. Esto nos aleja del delito de estafa y nos presenta un contrato verbal, pero contrato válido al fin y al cabo, en base al cual y sin engaño previo alguno transfirieron D. Benito y Dª María Inés los 64.000 euros a las cuentas corrientes del acusado, faltándoles por ingresar otros 114.000 euros para completar los 180.000 euros pactados.

El incumplimiento de D. Benito y su esposa dio pie al incumplimiento del ahora acusado que se negó a venderles las participaciones sociales pactadas, 45% de las participaciones sociales de 'La hora de Jugar S.L.'.

La versión fáctica resultante en el Acto del juicio oral avalaría una acusación por delito de 'apropiación indebida' tipificado en el artículo 252 del Código Penal vigente, en relación con los artículos 250-1-5 º y 6º de dicho Código Penal .

Ello sería así porque desde el momento en que el acusado Victorino rescindió el contrato verbal el día 28-7-2010, carecía de titulo legítimo alguno para detentar el depósito, administración o mera posesión de los 64.000 euros que le entregaron 'a cuenta' los querellantes D. Benito y su esposa Dª María Inés en cuatro remesas desde el 25-6-2009 hasta el 27-4-2010.

Pudieron sostener los querellantes esa acusación por delito de Apropiación indebida agravada, pero no lo hicieron, sino que su Letrado-acusador particular sostuvo y reiteró en sus Conclusiones Definitivas la Acusación como delito de estafa agravada.

Exactamente lo mismo ocurrió con el Ministerio Fiscal.

Todo ello deja a este Tribunal sin margen alguno de maniobra para poder condenar por el citado delito de Apropiación indebida, ya que el delito de estafa y el de apropiación indebida no son homogéneos y así lo ha expresado la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de España en Sentencias como la de 28-2-1.990 .

En efecto 'el nervio' del delito de estafa es con previo ánimo de lucro, el utilizar un engaño bastante para producir error en otro induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

En el delito de Apropiación indebida el sujeto activo del delito no emplea engaño alguno para obtener el depósito, comisión o administración del dinero, efectos, valores o cosas muebles recibidas de tercero pues recibe esas cosas de forma legítima pero se apropia de ellas, las hace suyas o las distrae teniendo, como tiene, el que recibe esas cosas la obligación de devolverlas o entregarlas.

Esto es lo que ocurre en el caso que nos ocupa en el que el precio de 64.000 euros no está probado sino solo alegado. En cambio el precio fijado en 180.000 euros está avalado por varios testigos.

Carece este Tribunal de facultades para condenar por el delito de Apropiación indebida que cometió el acusado, pues la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo dice: 'La Acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la Sentencia ha de ser congruente con tal acusación, sin introducir ningun elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse.

De tales elementos solo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso y en consecuencia capacidad para vincular al Juzgador en aras de la necesaria congruencia. Por un lado 'el hecho' por el que se acusa, es decir el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase del delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes sean genéricas o constitutivas del tipo y, en definitiva todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa.' 'Esta base fáctica de la actuación vincula al Tribunal, de modo que éste no puede introducir en la Sentencia ningun hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la Acusación.

Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido, conforme a las pruebas practicadas en el Acto del juicio oral, en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido, pero no puede de modo sorpresivo traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de las partes acusadoras, que pudiera tener trascendencia en cuanto al punto de apoyo fáctico para la agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hicieran causaría indefensión al acusado, que no tuvo la oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.' 'El 'otro elemento vinculante para el Tribunal' es la calificación jurídica hecha por la acusación.

No se puede condenar por un delito distinto salvo en los supuestos de 'homogeneidad' entre lo solicitado por las Acusaciones y lo recogido por el Tribunal que suponga tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos de la Sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la Acusación'.

'Esos dos componentes de la Acusación (Conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica) conforman 'el hecho punible' que constituye el proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del Tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal porque si se excediera de los límites así marcados se ocasionaría indefensión al acusado, que no habría tenido oportunidad para alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resultó condenado.' SEGUNDO .- En el presente caso no puede este Tribunal condenar por un delito de 'Apropiación indebida' porque los hechos-base contenidos en las Conclusiones definitivas del Fiscal y de la Acusación particular no son los elementos fácticos de un delito de apropiación indebida, sino los hechos-base de un delito de estafa previo engaño bastante y ánimo de lucro y porque además ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación particular plantearon una acusación alternativa o subsidiaria por delito de apropiación indebida.

Ello no tendría importancia si el delito de estafa y el de apropiación indebida fueran delitos homogéneos, pero ya hemos expuesto que no lo son y sobre esto existe reiterada Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Suprema de España que dice: 'El Tribunal de Instancia carece de atribuciones para penar un delito distinto de aquel que ha sido objeto de enjuiciamiento, aunque las penas de uno y otro sean iguales o incluso si la correspondiente al delito innovado fuere inferior a la que señala el Código Penal para el delito inicialmente comprendido en la Calificación definitiva, 'a menos' que se de una clara y manifiesta homogeneidad.

Tampoco puede este Tribunal condenar por un delito de estafa porque los hechos probados no abonan los elementos fácticos de un delito de estafa, sino de apropiación indebida, ya que la fijación del precio de venta en 64.000 euros no quedó probada sino totalmente en solfa y antes al contrario quedó probado que el precio pactado fue de 180.000 euros, no de 64.000 euros.

Además, la versión del querellante quedó contradicha parcialmente por él mismo, al admitir en el Acto del juicio oral que el acusado ya le había devuelto 2.500 euros, por lo que su reclamación no sería ya por 64.000 euros, sino por 61.500 euros.

Esta desvelada contradicción obliga a la natural cautela.

TERCERO .- Por todo lo expuesto no queda otra alternativa 'coherente' que absolver al acusado Victorino del delito de estafa por el que viene acusado por ambas acusaciones en sus Conclusiones definitivas.

Todo ello sin perjuicio de las acciones civiles que correspondan a los querellantes.

Las costas de esta alzada serán declaradas de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240-1º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos citados y en virtud de los poderes que a este Tribunal le otorgan lo artículos 741 y 742 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , los artículos 117 a 120 de la vigente Constitución española de 1.978 y la también vigente Ley Orgánica del Poder Judicial de 1.985, pronunciamos el siguiente,

Fallo

Debemos de absolver y absolvemos libremente al acusado Victorino del delito de estafa agravada tipificado en los artículos 248 y 250-1-5 º y 6º del Código Penal vigente, que le imputaron tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación particular ejercitada por D. Benito y su esposa Dª María Inés en sus respectivas Conclusiones Definitivas que emitieron en el Acto del Juicio oral.

Declaramos de oficio las costas del juicio.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas con remisión de copias.

Llévese esta Sentencia original al Libro de Sentencias y únase testimonio de la misma al presente Rollo.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación, tanto por infracción de ley o de doctrina legal como por quebrantamiento de forma, solicitando a este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta Sentencia un testimonio de la misma, manifestando la clase o clases de Recurso que trate de utilizar. Esa petición se formalizará en escrito autorizado por Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra Sentencia, juzgando en primera y única instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.