Sentencia Penal Nº 345/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 523/2012 de 03 de Junio de 2013

Encabezamiento

PROC. ORAL Nº 50/2010

ROLLO DE APELACION Nº 523/2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GETAFE

S E N T E N C I A nº 345/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 3 de Junio de 2013.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, Juicio Oral nº 50/2010, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Patricio , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe, de fecha 26 de Junio de 2012 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Presidente de la Sección, Ilmo. Sr. D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe dictó sentencia, de fecha 26 de Junio de 2012 , cuyo relato fáctico es el siguiente:

' PRIMERO.- Resultando probado, y así se declara que, el acusado, Patricio , mayor de edad, nacido en Madrid, el día NUM000 de 1975, con D.N.I. nº NUM001 , y sin antecedentes penales, ha venido trabajando como delineante, realizando trabajos de las funciones propias de esa actividad, para la denunciante Remedios , en el estudio de arquitectura que este tenía, en la Calle Ruiz de Alda nº 4, piso 1º-4 de la localidad de Valdemoro, desde el año 2001, si bien, inicialmente, lo hacía en el domicilio particular de la referida denunciante.

El acusado, además de ser delineante, tenía conocimientos de informática, aunque, no muy profundos, bastante más elevados que los que tenía Remedios , y el marido de ésta Clemente , quien también colaboraba con Remedios , tratando de captar clientes, para ella y haciendo labores sencillas en el propio estudio de la denunciante.

SEGUNDO.- Instalado el estudio de arquitectura en la citada Calle Ruiz de Alda nº 4, de la localidad de Valdemoro, las colaboraciones puntuales, que, el acusado realizada para la denunciante, a partir de año 2003, se convirtieron en una activad profesional estable y permanente, que daba lugar a que, el acusado percibiera sus honorarios profesionales, mediante una fórmula pactada, entre ambos, que consistía en la percepción por parte del acusado de un porcentaje, del 23% sobre los honorarios que la denunciante, en s calidad de Arquitecta, habría de recibir por el concepto de redacción de Proyecto, excluyéndose los del concepto de Dirección de obra, en su caso, cuando este trabajo también le era encomendado a Remedios .

TERCERO .- Como se ha expuesto, más arriba, el acusado disponía de conocimientos de informática, y por la denunciante se le facilitó inicialmente un ordenador, donde desarrollar el trabajo que se le encomendaba, para que se ejecutaran los proyectos que encargaban a la denunciante, con soporte informático.

Esas labores, consistentes en realizar en soporte informático los proyectos profesionales, se efectuaban inicialmente en un ordenador que disponía en su domicilio, Remedios , y posteriormente, fue adquirido por ella, otro ordenador, más avanzado tecnológicamente, y que, se le facilitó al acusado con carácter exclusivo, con el fin de que, en el mismo desarrollara el indicado trabajo, y al que no accedía ninguna otra persona, ni la denunciante ni su marido, Clemente , ni la otra persona que llegó a colaborar en el estudio, Paulino , que tenía una relación de parentesco con el acusado.

CUARTO. - Llegado el mes de diciembre del año 2004, el acusado, planteó a la denunciante, una nueva fórmula para la retribución económica pro los trabaos que aquél realizaba, y que consistía en que, Remedios , le pagara además del 23% de los honorarios por redacción de proyecto, le pagara una cantidad fija mensual por importe de 1.300 Euros; a lo que, la denunciante contesto que no podía acepta ese planteamiento, si bien, le hizo una contrapropuesta que, el acusado, no aceptó.

Llegado el día 23 de febrero del año 2005, el acusado, de forma imprevista e sorpresiva, le dijo a la denunciante que, había decidido dejar de trabajar para ella, y que la colaboración profesional había concluido, pidiendo que se le abonara la cantidad que se le adeudaba, lo que la denunciante hizo.

QUINTO .- Cuando esa misma tarde del día 23 de febrero de año 2005, la denunciante pretendió acceder a los trabajos e información, que se contenían en el ordenador, en el que venía trabajando de manera exclusiva el acusado, resultó totalmente imposible por cuanto que, Patricio , que disponía de la total confianza de Remedios y que, le había facilitado de forma exclusiva el uso de ese ordenador, había bloqueado el acceso al mismo, lo que impedía totalmente acceder a los archivos que se contenían en el mismo, y por tanto a la información que, de los proyectos había en los indicados archivos.

SEXTO .- Como quiera que, las carpetas y programas que se contenían en los archivos del ordenador, al que no se podía acceder, eran de absoluta trascendencia para la denunciante, ésta, se puso en contacto telefónico con el acusado, para que le facilitara la calve de acceso, a lo que Patricio se negó, con la justificación de que, se le adeudaban determinada cantidades, extremos éste, que no se ha probado, que se le adeudara cantidades a dicho acusado.

Ante esa negativa, la denunciante, tuvo que solicitar los servicios de un técnico en informática para que desbloqueara el acceso al ordenador, y poder acceder a los archivos, que en el mismo se contenían, y al acceder se pudo comprobar que los archivos en los que se contenían los trabajos de los proyectos en os que trabajada o había trabajado el acusado, habían sido borrados y vaciados de contenido, lo que impidió que se pudieran atener puntualmente los trabajos encomendados por diversos clientes de la denunciante.'

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente :

' Que debo CONDENAR Y CONDENOal acusado, Patricio , ya circunstanciado, como autor de un delito de daños, previsto y penado en el artículo 264.2, del Código Penal , y como autor de un delito de coaccionesdel artículo 172.1 del mismo Código Penal , en ambos casos con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del mismo Código , a las penas de, DOS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DICECIOCHO MESES, a razón de doce (12) Euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal prevista en el artículo 53 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, en su caso, por el indicado delito de daños, y a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN por el delito de coaccionesdel artículo 172, 1 del Código Penal , y a que, en concepto de responsabilidad civil, por los daños materiales y morales sufridos, indemnicea Remedios , en la cantidad que se determine en ejecución de sentenciaAsí mismo se condena al acusado, al pago de las costasde este juicio.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Procurador D. Javier Rumbero Sanchez, en representación de Patricio , recurso de apelación, que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido tal recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y la Procuradora Dña. Ines Alvarez Godoy, en representación de Dña. Remedios , remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 27 de Diciembre de 2012 tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por diligencia de 14 de Enero de 2013 se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 22 de Mayo de 2013.

CUARTO .- En la resolución del recurso no se ha observado el plazo legal establecido para ello, dada la extensión y complejidad de las cuestiones tratadas en el mismo.

Fundamentos

PRIMERO .- Son múltiples y extensos los motivos que se contienen en el recurso deducido contra la sentencia dictada en la instancia, y para su examen procederemos, en primer lugar, a examinar las dos primeras cuestiones que plantea la parte, de índole formal. Por la primera de ellas se solicita la nulidad de actuaciones por la indebida denegación de pruebas por el juzgador de instancia, que alegó, para ello, que las mismas deberían de haberse propuesto en la fase de instrucción. Tales prueban consistían en el requerimiento a la denunciante de las facturas de gastos abonados a los técnicos informáticos y las relativas con la recuperación de datos, instalación de programas y formateado del ordenador litigioso desde el año 2005, así como la aportación de los Expedientes que se dicen perdidos en el ordenador, con expresión de los pagos efectuados a terceros al realizar dichos trabajos, con citación de dichos clientes como testigos. Y, en segundo lugar, la práctica de prueba pericial, a realizar por la Brigada de Delitos Informáticos de la Policia Nacional, para determinar, tras el examen del disco duro del ordenador, en que condiciones se borraron los archivos del ordenador y se realizaron los cambios del sistema operativo, la información referente con la instalación de claves y cuentas de usuario y 'todo lo que tenga que ver con los hechos denunciados'.

Ello conduce, por tanto, a analizar si la denegación de pruebas efectuada por el juez 'a quo' debe o no entenderse justificada. Una reiterada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional estima que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución Española . No toda denegación de la prueba interesada por las partes supone una automática violación de dicho precepto, sino que requiere que suponga un efectivo quebranto del derecho de defensa de la parte proponente, impidiendo de forma inmotivada la prueba de las alegaciones planteadas en apoyo de su posición en el proceso (acusación o defensa).

Los criterios para abordar la posible vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa son los siguientes:

a) La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento.

b) La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo.

c) La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio.

Aplicada la anterior doctrina al presente caso, hay que señalar que respecto a la primera de tales pruebas, la necesidad de su práctica resulta innecesaria por cuanto la propia sentencia acuerda que, ante la falta de cuantificación de los daños materiales y morales, se determinen los mismos en la fase de ejecución de sentencia, momento en el cual la parte recurrente podrá solicitar las diligencias que considere oportuno en ejercicio de su derecho de defensa, por lo que debe rechazarse que la denegación de las mencionadas pruebas haya ocasionado indefensión a la parte en este punto. Y en relación a la segunda de tales pruebas, si bien no pueden compartirse las razones expuestas por el Juez de lo Penal para su denegación, pues nada impedía su práctica con antelación al juicio oral, lo cierto es que tal prueba resultaba superflua, pues escasa relevancia puede tener conocer las condiciones en que se borraron los archivos del ordenador y se realizaron los cambios del sistema operativo, resultando, además, genérica la solicitud de información que se solicitaba a la Brigada policial referente a la instalación de claves y cuentas de usuario y 'todo lo que tenga que ver con los hechos denunciados', por lo que la denegación de dicha prueba tampoco ha originado indefensión alguna al recurrente.

SEGUNDO .- Tampoco pueden tener favorable acogida las alegaciones que se hacen en el recurso acerca de la manipulación de las piezas de convicción durante la instrucción de la causa, y a que al procederse al formateo del ordenador se haya impedido a la Defensa que pudiera tener acceso a lo que constituye los elementos del delito, causando, por ello, indefensión. El examen de las actuaciones no revela, sin embargo, una conducta dolosa por parte de la denunciante al objeto de impedir que la Defensa pudiera proponer otras pruebas relativas a los archivos que contenía el ordenador. Los hechos probados describen que el día 23 de Febrero de 2005 el acusado dejó de trabajar en el despacho profesional de la denunciante y que ésta, en la tarde de ese día, trató de acceder al ordenador que manejaba el acusado para llevar a cabo los trabajos profesionales de aquélla, sin conseguirlo, ya que éste había establecido una clave de acceso personal para acceder al mismo y al negarse a facilitarlo a la perjudicada, ésta tuvo que acudir, dos días después, a un establecimiento de informática, para poder desbloquear el acceso al ordenador y recuperar los archivos que habían sido borrados del mismo, procediéndose, tiempo después, por la denunciante, al formateo del disco duro y a la reinstalación del sistema operativo por problemas en el funcionamiento del ordenador, que obedecían, según el informe pericial obrante a los folios 74 y ss, al proceso seguido en la recuperación de datos, ' que es siempre agresivo con el propio disco duro y con el sistema operativo, ya que con el borrado se pierden datos vitales para el funcionamiento del ordenador'. Tales alteraciones han impedido al perito judicial la concreción de los daños ocasionados en el ordenador pero no puede deducirse de las mismas, como se pretende en el recurso, la existencia de un plan deliberado por la perjudicada para evitar que peritos ajenos a la causa pudieran examinar el ordenador con su manipulación, sino que obedecían a la inestabilidad del sistema operativo y a los daños sufridos por el disco duro del ordenador, por lo que el alegato carece de fundamento para poder ser acogido.

TERCERO .- Procede entrar a examinar, a continuación, por razones metodológicas, el motivo sexto del recurso, que cuestiona la aplicación al caso del art. 264.2º del Código Penal , ya que la sentencia condena al recurrente por causar daños en el ordenador, sin haber sido tasados, pero considerando que, en todo caso, superan los 400 euros, por lo que, mantiene la parte, debería de haberse aplicado el art. 263 del Código Penal , que es sustancialmente mas benigno penológicamente que el previsto en el art. 264.2 y, en todo caso, al no haberse acreditado la existencia de tales daños, ya que la propia denunciante reconoció que se hacían copias de seguridad de los proyectos y el informe del perito Sr. Aquilino aludió a que la mayoría de los archivos se habían sobreescrito y se pudieron recuperar, debería procederse a la absolución por el tipo penal examinado.

Tal argumentación no puede compartirse. Es cierto que la motivación que ofrece el juzgador de instancia para tipificar los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito del art. 264.2 del Código Penal es errónea, pero ello no desvirtúa la existencia de tal delito. En efecto, la frontera de los 400 euros establecida para diferenciar el delito de la falta de daños ( art. 263 del Código Penal ), no resulta de aplicación al delito de daños informáticos, recogido en el segundo número del art. 264 del Código Penal . El delito que ahora examinamos fue introducido por virtud de la Ley Orgánica 10/95, que, como se pone de manifiesto en la SAP de Valencia de 10 de Junio de 2011 ,amplia su ámbito, de un lado dándole carta de naturaleza propia al dejar de contemplarlo junto a las circunstancias cualificadoras de los daños, dotándole de autonomía sistemática, y de otro lado, recogiendo incluso un elenco de conductas mas amplio, para solventar así todo debate en relación a su alcance, a que manipulaciones debían valorarse, pasando a contemplar prácticamente cualquier injerencia en un programa ajeno, con tal de que esta pueda tacharse de grave, ya que en su número primero, como elenco de conductas punibles alude a: borrar, dañar, deteriorar, alterar, suprimir o hacer inaccesibles datos, programas o documentos, y, en su numero segundo a: obstaculizar o interrumpir el funcionamiento de un sistema informático ajeno introduciendo, trasmitiendo, dañando, borrando, deteriorando, alterando, suprimiendo o haciendo inaccesibles datos informáticos, cuando el resultado producido fuera grave, conductas todas éstas que no dejan de ser exponente de un funcionamiento anómalo de un sistema informático y, por extensión, de un determinado terminal, por consecuencia de una conducta voluntaria y deliberada de un tercero ,que es definitiva es lo que ocurre en el supuesto de autos, como luego se examinará, por lo que se trata de un delito con sustantividad propia.

CUARTO .- Sentadas las anteriores precisiones, resulta preciso entrar, a continuación, en el examen de los motivos tercero, cuarto y quinto, del recurso deducido. En el tercero de tales motivos se alude a que la sentencia, al no existir prueba directa de los hechos, solo se vale de presunciones, pero sin determinar los hechos base de los que fundamenta tales presunciones, por lo que la misma carece de motivación. La formulación del motivo resulta errónea si bien hay que convenir en que la motivación de la sentencia contribuye a ello, pues en la misma se considera que la prueba practicada y que lleva a la juzgadora a decretar la condena del ahora recurrente se fundamenta en los indicios que se relacionan endicha resolución. Sin embargo, lo que la sentencia erróneamente considera como prueba indiciaria en realidad no lo es, pues la condena del recurrente se fundamenta en el testimonio en la declaración prestada por el acusado, en la efectuada por la denunciante, en la de los testigos D. Paulino , D. Clemente y D. Maximiliano , y en los informes periciales llevados a cabo por los peritos D. Aquilino y D. Basilio , por lo que la base incriminatoria de la sentencia se basa realmente en la valoración de tales testimonios e informes periciales y no en indicios, como se dice en la sentencia o en presunciones, como se objeta en el motivo del recurso examinado, razón por la cual éste no puede prosperar.

QUINTO .- Se valora, a continuación, por el recurrente, los testimonios que la sentencia considera incriminatorios y denuncia que la sentencia incurre en una errónea valoración de los mismos. Para ello, examina las declaraciones prestados por la denunciante y demás testigos que comparecieron al juicio celebrado, destacando aspectos de la declaración del testigo Clemente y de la denunciante respecto a la clave de acceso del ordenador que manejaba el acusado o las divergencias existentes, en las declaraciones del acusado y los demás testigos, en relación al momento en el que el Patricio abandonó el estudio de Arquitectura, o a la falta de coincidencia de los testigos respecto a la pérdida de información que albergaba el ordenador con el que trabajaba Patricio , afirmando que no hubo pérdida de los archivos en los que se contenían los trabajos de arquitectura de la denunciante ya que todos los proyectos se visaban en papel y la empresa FACTO tenía copia de seguridad de todos los proyectos, cuestionando la parte la ausencia de conocimientos informáticos de la denunciante para imprimir los planos de sus proyectos así como las declaraciones prestadas por el testigo Maximiliano , sosteniendo que los datos que proporciona en su informe presenta errores de bulto, concluyendo, en fin, que todos estos testimonios no resultan aptos para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado.

Con tales alegaciones lo que en realidad se pretende por la parte recurrente es sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador 'a quo' que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada y parcial apreciación de la prueba, desconociendo así que el Tribunal de apelación no puede prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez de la instancia para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos casos en que la práctica de nuevas pruebas en la segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de todas las practicadas, se aprecie un patente y evidente error del juzgador 'a quo' en su valoración, o que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. Pero ello no sucede en el presente caso, en el que el Juez de lo Penal, para llegar a obtener una convicción sobre los hechos denunciados, se basó en las pruebas que se contienen en el segundo de los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, y, en concreto, en las declaraciones del acusado Patricio , destacando las afirmaciones del citado de que lo sucedido fue una represalia por no haberle pagado (la denunciante), los trabajos que hizo, que se cambiaba la clave del ordenador cada 20 días o cada mes y que él tenía la clave de acceso, junto con otras personas; en las realizadas por la denunciante Remedios , quien se ratificó en que era el acusado quien utilizaba el ordenador para el archivo de los trabajos de arquitectura que la citada realizaba; que como no llegaran a un acuerdo sobre las condiciones económicas que pretendía el acusado éste dejó el trabajo negándose a facilitar la clave de acceso del ordenador, teniendo que contratar los servicios informáticos de una persona para desbloquearlo y, tras comprobar que estaba vacío, recuperar parte de la información perdida. También fundamentó el juzgador la condena del ahora recurrente en las manifestaciones efectuadas por el testigo Paulino , quien trabajaba en el Estudio de Arquitectura de la denunciante, destacando que sólo el acusado tenía acceso al ordenador en el que trabajaba y que no tenía clave de acceso al mismo y que el día en el que éste dejó su trabajo escuchó una discusión en la que la denunciante le solicitó a Patricio la clave de acceso al ordenador, en las declaraciones prestadas por el testigo Clemente , esposo de la denunciante, quien señaló que había llamado en dos ocasiones a Patricio para que diera la clave de acceso al ordenador y que, al no acceder, a ello, tuvo que llevar el mismo para su reparación y en las ofrecidas por el testigo Maximiliano , que ratificó el informe obrante a los folios 10 y 11 de la causa, señalando que el ordenador que utilizaba el acusado tenía dos cuentas de usuario. ' Patricio y Clemente '. Con esta última se accedía al ordenador pero no se podía acceder a ninguna información ni a los documentos ubicados en la carpeta de Patricio . Y la cuenta de este último tenía una clave de acceso personal para acceder a dicha carpeta, que, al no haber sido facilitada, motivó que la denunciante le llevara el ordenador para su desbloqueo y, una vez conseguido, se comprobó que el ordenador había sido vaciado y tras utilizar un programa para la recuperación de archivos, finalmente se pudo recuperar los mismos. Y, por último, tuvo en cuenta el juzgador, como fundamento de la sentencia condenatoria, el informe del perito Aquilino , que recuperó datos del ordenador y valoró los daños ocasionados, así como el informe del perito Basilio , quien ratificó un informe relativo a los daños sufridos por el ordenador.

Como ya se ha relatado, la parte recurrente cuestiona el contenido de las declaraciones testificales referidas en razón a las contradicciones que, en su opinión, incurren las mismas, y a no tener carácter incriminatorio. Sin embargo, la mayor parte de las alegaciones que se hacen en tal sentido se refieren a aspectos escasamente relevantes o accidentales para poder cuestionar la credibilidad de los mismos, como las discordancias de los testigos relativas al momento en el que el acusado abandonó su trabajo, o las que se efectúan para dudar de las afirmaciones de la denunciante o de su marido respecto a sus escasos conocimientos informáticos. Mayor incidencia tiene, no obstante, el motivo que cuestiona la pérdida de los archivos que contenía el ordenador. Sin embargo, tal afirmación contradice lo expuesto por el testigo Maximiliano , quien se ratificó en que todos los archivos del ordenador habían sido borrados, según advirtió cuando la denunciante le llevó el ordenador a su establecimiento, teniendo que instalar un programa de recuperación para localizar los archivos borrados y por el perito Aquilino en el plenario, quien ratificó el informe obrante a los folios 74 a 77 de la causa, en el que hace constar que dos archivos se perdieron totalmente y en otros cinco archivos solo se pudo recuperar información parcial de los mismos.

SEXTO .- Consecuentemente con lo expuesto, y pese a lo que se alega en el recurso, hay que señalar la existencia de prueba de cargo practicada en la instancia, bastante y suficiente para fundamentar la condena del recurrente como autor del delito de daños informáticos, previsto y penado en el art. 264.2 del Código Penal , que castiga la intromisión en los sistemas de información como acto intencionado, cometido sin autorización, de obstaculizar o interrumpir de manera significativa el funcionamiento de un sistema de información, introduciendo, transmitiendo, dañando, borrando, deteriorando, alterando, suprimiendo o haciendo inaccesibles datos informáticos, cuando el resultado producido fuera grave, siendo indudable que el ahora recurrente llevó a cabo los elementos que configuran tal tipo penal con su conducta, que no puede por menos de calificarse como de grave, de no facilitar a la perjudicada, para la que trabajaba, tras no llegar a un acuerdo en sus condiciones económicas, la clave de acceso que permitía acceder a la carpeta existente en el ordenador con los archivos consistentes en planos de varios proyectos llevados a cabo por la denunciante, que el acusado borró intencionadamente, lo que motivó que ésta tuviera que acudir a un técnico para poder tener acceso a dicha carpeta y, posteriormente, recuperar tales archivos, algunos de los cuales se perdieron completamente lo que, como se hace constar en los hechos probados de la sentencia recurrida, impidió que se pudieran atender puntualmente los trabajos encomendados por diversos clientes de la denunciante, debiendo reputarse por todo ello como grave el resultado producido.

Por tanto, la condena del recurrente se encuentra plenamente justificada y en tal decisión no se aprecia error alguno, sino libre valoración de la prueba, que en esta instancia no cabe sino confirmar por lo que no puede prosperar el recurso interpuesto en relación a la existencia del referido delito.

SEPTIMO .- Respecto al delito de coacciones, la argumentación que emplea el Juez de lo Penal para la subsunción de los hechos en dicho tipo penal, al considerar que la conducta del acusado, consistente en impedir, negando la clave de acceso, que se pudiera tener acceso en el ordenador de la denunciante, en el que se encontraban los trabajos y proyectos de su estudio de arquitectura, a pesar de ser requerido por ello, es la que ya se describe específicamente en el número segundo del art. 264.2 del Código Penal , y por el que el recurrente ha sido condenado. Consecuentemente con ello se produce un concurso de normas, y, en virtud de lo establecido en el art. 8 del Código Penal, apartado tercero, según el cual cuando los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o mas preceptos de dicho Código , el precepto penal mas amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel, tal concurso ha de resolverse en favor del delito de daños informáticos, que, por el mayor desvalor respecto al delito de coacciones absorbe la total antijuricidad del hecho, por lo que debe quedar éste absorbido por aquel, por aplicación del principio de consunción.

En consecuencia, procede la absolución del acusado Patricio por el delito de coacciones por el que había sido condenado en la sentencia dictada en la instancia, sin entrar, por tanto, en los motivos que se contienen en el recurso respecto al mismo.

OCTAVO .- Se refiere el recurrente, en el octavo de los motivos de su recurso, al resultado penológico a que conduce la sentencia, que considera absolutamente desproporcionado, en relación a la levedad de la conducta enjuiciada, así como a la motivación que se ofrece en tal resolución para la punición de los delitos, consistente en las circunstancias de los hechos, la entidad de las acciones, y su reiteración en el tiempo, denunciando, asimismo, que la pena impuesta por el delito de daños ha sido mal aplicada por cuanto la LO 5/2010 introdujo una considerable reducción penológica del art. 264.2 del Código Penal , ya que el subtipo agravado preveía, en abstracto, una pena que oscila entre uno y tres años de prisión mientras que la reforma ha traído consigo la reducción a una pena de entre seis meses y dos años, en el caso del inciso 1º y seis meses a tres años en el inciso segundo.

Tiene razón el recurrente en sus alegaciones y por ello el motivo ha de acogerse. Centrándonos en la penalidad aplicable al delito de daños, único por el que finalmente resulta condenado el acusado, lo cierto es que el art. 264.2 del Código Penal , en su redacción anterior a la L.O. 5/2010, de 22 de Junio, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, estaba castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses. Y tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010, en fecha 23 de Diciembre de 2010, que es la aplicable al caso, dada su punición mas favorable, tal delito se sancionó con la pena de prisión de seis meses a tres años de prisión, desapareciendo la de multa.251658240 Por tanto, y concurriendo en el delito referido la circunstancia agravante de abuso de confianza, ha de aplicarse la pena en su mitad superior, art. 66.3 del Código Penal , que oscila de 1 año y 9 meses de prisión a 3 años. Luego el mínimo legal a imponer es el indicado de 1 año y 9 meses de prisión.

La sentencia impone una pena de 2 años de prisión y multa de 18 meses, por lo que desaparecida ésta, las razones que se invocan en la misma para la fijación de la pena de prisión por encima del mínimo legal, como son ' las circunstancias de los hechos, la entidad de las acciones constitutivas de los delitos, pues además de realizar una acción injustificada, la reitera en el tiempo, lo que merece un mayor reproche penal', no se comparten por este Tribunal, dada la generalidad con que se expresan las mismas y por cuanto no se razona en la sentencia cuales son las acciones que se dice el acusado reitera en el tiempo, estando ya ínsita en la penalidad la gravedad de los hechos cometidos, en razón a la manera y resultado producido, que el tipo penal exige sean graves, motivos todos éstos que han de conducir a reducir la pena a su grado mínimo de 1 año y 9 meses de prisión.

NOVENO .- En el siguiente motivo, la parte recurrente critica que la sentencia no aplique la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas al haberse celebrado el juicio dos años y medio después de presentarse el escrito de Defensa y haber transcurrido siete años desde que tuvo lugar la denuncia hasta el dictado de la sentencia y, pese a no haber sido solicitada dicha atenuante por la parte, solicita que la misma pueda ser apreciada de oficio por este Tribunal, en razón a la jurisprudencia que cita en su escrito. El motivo ha de ser desestimado, por cuanto la propia parte reconoce que la referida atenuante no fue solicitada en su momento procesal oportuno, tratándose en consecuencia de una cuestión 'ex novo', ya que debió ser planteada en el trámite de calificaciones provisionales o en el plenario, en el periodo de conclusiones definitivas, a resulta de las pruebas en él practicadas ya que lo contrario causaría indefensión a la contraparte que no pudo realizar alegaciones en el sentido interesado y no fue sometida a debate contradictorio en la vista oral. Por su parte, el Tribunal Supremo tiene declarado que únicamente cabría aducir su existencia 'ex novo' vía recurso cuando se dedujere de los hechos probados de la sentencia de instancia, en cuyo caso puede ser apreciada aún de oficio por la propia Sala de apelación (STS de 18 de enero de 1.981 , 11 de junio o 13 de noviembre 1991 , 30 de junio de 2.000 , 8 de junio de 2.001 ), lo que aquí no acontece en la medida en que, en el relato fáctico de la resolución recurrida, no se recogen los elementos integradores de esa atenuante.

DECIMO .- En el último de los motivos se cuestiona la cuantía de la pena de multa impuesta, de 12 euros por día, al considerarla excesiva y sin que se haya aportado por las acusaciones prueba alguna demostrativa de la solvencia del acusado, sin que la sentencia motive las razones existentes para la imposición de la multa en la cuantía expresada.

Sin embargo, tal motivo carece ya de contenido al dejarse sin efecto, en la presente resolución, la imposición de la pena de multa establecida en la sentencia, como consecuencia de la redacción operada en el art. 264.2 del Código Penal , tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010, en fecha 23 de Diciembre de 2010, que dejaba sin efecto la pena referida.

UNDECIMO .- En razón a lo hasta aquí expuesto, resulta procedente la revocación parcial de la sentencia recurrida, con estimación así en parte del recurso deducido contra la misma en el sentido de absolver a Patricio del delito de coacciones por el que había sido condenado y, en cuanto al delito de daños, reducir la pena impuesta de dos años de prisión a un año y nueves meses de prisión, dejando sin efecto la pena de multa, y confirmamos los demás pronunciamientos que se hacen en dicha resolución, con declaración de oficio de las costas del recurso en esta alzada y condenando al recurrente a la mitad de las causadas en el juicio celebrado, al haber sido absuelto del delito de coacciones, declarando de oficio la otra mitad.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier Rumbero Sanchez, en representación de Patricio , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe, de fecha 26 de Junio de 2012 , y a los que este procedimiento se contrae, REVOCAMOS parcialmente la misma en el sentido de absolver a Patricio del delito de coacciones por el que había sido condenado y, en cuanto al delito de daños, reducir la pena a un año y nueves meses de prisión, dejando sin efecto la pena de multa, y confirmamos los demás pronunciamientos que se hacen en dicha resolución, declarando de oficio las costas del recurso en esta alzada y condenando al recurrente a la mitad de las causadas en el juicio celebrado, declarando de oficio la otra mitad.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.