Sentencia Penal Nº 345/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 3/2014 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03031-43-1-2011-0013225

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000003/2014

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000045/2012

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 3 DE BENIDORM

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.JESUS GOMEZ AGULO RODRÍGUEZ

Magistrados/as

Dª.Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME

D.FRANCISCO JOSE PASTOR ALCOY

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SENTENCIA Nº 345/2014

En Alicante a veintiseis de junio de dos mil catorce

VISTAen juicio oral y público, el pasado día doce junio dos mil catorce, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 3 DE BENIDORM por delito Tráfico de drogas, contra los acusados:

Ceferino con D.N.I. NUM000 , hijo de Francisco y de Luz , nacido el NUM001 /1979 en Figueras (Gerona); en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora VIRGINIA SAURA ESTRUCH y defendido por el Letrado MANUEL LUCAS AMOROS.

Maximo con D.N.I. NUM002 , hijo de Tomás y de Ana María , nacido el NUM003 /1963 en Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora CRISTINA ESCRIBANO SÁNCHEZ y defendido por el Letrado FRANCISCA RONDA CANTO.

En esta causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltma. Sra. Dña. ALICIA SERRA; actuando como Ponente, el Magitrado Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PASTOR ALCOY de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 1917/2011 el Juzgado de Instrucción nº 3 de Benidorm instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000045/2012, en el que fueron acusados Ceferino y Maximo por el delito contra la salúd publica de sustancias que causan grave daño a la salud, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000003/2014 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El 12 de junio de 2014 se celebró el Juicio, al inicio del mismo la defensa de Ceferino aportó documentos que quedaron unidos.

Tras la practica de la prueba, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, elevo a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la condena por un delito contra la salud pública (Art 368.1) de droga que causa grave daño a la salud, sin circunstancias interesando para cada acusado la pena de cuatro años de prisión, multa de 300 euros, accesorias, y en caso de impago de la multa, arresto sustitutorio por tres días.

Las defensas solicitaron la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables, solicitando alternativamente que se bajará la pena en grado y se impusiera la mínima.

Tras ello, quedaron los autos vistos para sentencia, tras conceder a los acusados el derecho a la última palabra.

El día 1-7-2011, como consecuencia de un registro efectuado en el domicilio sito en la AVENIDA000 EDIFICIO000 bloque NUM004 piso NUM005 - NUM006 en Benidorm (Alicante) en el que moraba el acusado Ceferino se incautaron las siguientes sustancias estupefacientes:

-23 envoltorios de aluminio los cuales contenían una sustancia la cual posteriormente analizada dio un resultado positivo en Heroína con un peso neto total de 1,48 gramos (con una pureza del 29,7%).

-Un envoltorio papel plata el cual contenía una sustancia la cual posteriormente analizada dio un resultado positivo en Cocaína con un peso neto total de 0,13 gramos (con una pureza del 69,5%).

-Un envoltorio conteniendo restos de cocaína.

En dicho registro también se intervinieron en la cocina del inmueble dos billetes de 50 euros y uno de 20 euros.

Igualmente, como consecuencia de vigilancias efectuadas en torno al domicilio anteriormente citado entre los días 14 y 27 de Junio de 2011, Agentes de la Policia Nacional observaron varios intercambios de sustancias estupefacientes por dinero interviniendo en todos los casos el acusado Ceferino íncautándose a los compradores las siguientes sustancias estupefacientes:

-Un trozo de SVP el cual posteriormente analizado dio un resultado positivo en Hachis con un peso neto total de 2,3 gramos (con una pureza del 14,2%).

-Tres envoltorios papel plata los cuales contenían una sustancia que posteriormente analizada dio un resultado positivo en Cocaína con un peso neto total de 0,14 gramos (con una pureza del 79,6% )

-Un envoltorio conteniendo en su interior una sustancia la cual posteriormente analizada dio un resultado positivo en Cocaína con un peso neto total de 0,47 gramos (con una pureza del 14,7 %

-SV conteniendo una sustancia que posteriormente analizada dio vio resultado positivo en Cannabis Sativa con un peso neto total de 1, gramos (con una pureza del 17,8%).

-Un envoltorio papel plata conteniendo en su interior una sustancia . cual posteriormente analizada dio un resultado positivo en Cocaína con un peso neto total de 0,034 gramos (con una pureza del 69,6°%). ,

-Un envoltorio papel plata conteniendo en su interior una sustancia cual posteriormente analizada dio un resultado positivo en Heroína con un peso neto total de 0,022 gramos (con una pureza del 22,0%).

-Un trozo SVP el cual contenía una sustancia que posteriormente analizada dio un resultado positivo en Hachis con un peso neto total: de 1,8 gramos (con una pureza del 8,9%).

Todas las anteriores sustancias las poseía el acusado Ceferino con la intención transmitirlas a terceras personas y la valoración económica total de las mismas asciende a la cantidad de 165,53 euros.

SEGUNDO.-El acusado Maximo es consumidor de drogas, sin que haya podido quedar acreditado que el 25 de febrero de 2011 Maximo , 'alias Largo ' vendiera en el Hotel Don Pancho una palelina de cocaína y otra de heroina, ni que estuviera concertado con Ceferino para ello.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-Los hehos probados han quedado acreditados por la aprehensión material de la droga en el domicilio en el que moraba el acusado Ceferino , entre la que destaca 23 papelinas de heroina, entre otras, así como las declaraciones de los agentes de la Policia Nacional, prestadas en el acto del Juicio, que apostados en las inmediaciones de dicho domicilio observaron numeroso trasiego de personas que entraban y salían al poco, así como transacciones realizadas en la puerta del edificio. Además, en la vivienda donde moraba el acusado se le encontaron otros efectos como dos telefonos móviles, un rollo de papel de aluminio con restos de sustancia heroína, que resultan propios de quien se dedica al tráfico de drogas.

La aprehensión de las 23 papelinas de heroína, con un peso de 1,48 gramos en el domicilio que moraba el acusado supone una prueba de cargo de gran consistencia, unida al resto de indicios, siendo de referir que de la prueba practicada, no se desprende ni mucho menos que se tratara de papelinas ya usadas o que contuvieran restos, sino que se trataba de 23 envoltorios de papel de plata conteniendo sustancia prohibida -FOL 63 del informe analítco con un peso de 1,48 gramos que resultó ser heroína con una pureza de 29,7 %.

La cantidad de la droga no es infima, pues nos encontramos ante heroína, y dichos 23 envoltorios, unidos al resto de droga, y demas circunstancias permiten acreditar que iban a ser destinados al tráfico, pues se trata de cantidades que exceden del consumo propio.

2.-Además de ello, y a mayor abundancia, las declaraciones en el Plenario de los agentes de Policia que vigilaban la vivienda y los diversos agentes que siguieron a las personas que entraban y salían de la misma donde moraba el acusado Ceferino constataron rápidos intercambios en la misma puerta (Agentes PN NUM007 y NUM008 ) y que a la salida de dicho domicilio portaban papelinas que fueron incautadas e identificados los compradores, tal como consta en las actas y declararon los agentes, tales como entre otros PN NUM009 . La aprehensión material de las papelinas conteniendo drogas y la identificación de los compradores efectuada por los agente en el Plenario, que se ratificaron en el atestado, siendo ampliamente preguntados al respecto, acredita la realidad de las mismas, aun cuando los compradores no hayan sido llamados a declarar a Juicio, y en instrucción hayan ofrecido respuestas evasivas o contradictorias.

3.- No puede ignorarse la especial relación entre el suministador de la droga y el toxicománo que le compra. El agente PN NUM008 declaró que no llevaron a los compradores a comisaria porque no querían declarar. Ya sea por temor a represalias, por amistad, o por la propia dependencia, o para evitarse problemas legales, resulta frecuente que los compradores resulten vagos y etereos en sus declaraciones. La STS 5868/2013, de 11 de diciembre de 2013 ,recuerda que en SSTS. 146/2012 de 6.3 , 77/2011 de 23.2 , abordó el tema de la terstifical de los testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. 'Su posición en el juicio -dice la STS. 1415/2004 de 30.11- es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia. En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables. En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que n o es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la drogaporque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'.

4.-Respecto al valor probatorio de las declaraciones de los agentes de policía, tal como ha recordado la STS 2367/2014 de 3 de junio de 2014 debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio. Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina 'delitos testimoniales', que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim . otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que 'serán apreciables según las reglas del criterio racional'. El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92 , 3.3.93 , 18.2.94 ), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6 , que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.

5.-Pese a las graves sospechas, no ha podido quedar acreditada con el rigor que exige el orden penal, la participación en los hechos del acusado Maximo , ya que el mismo no moraba en el domicilio del acusado donde fue hallada la droga, y si bien los contactos que mantenía con el mismo pudieran ser propios de la distribución de la droga, también pudiera ser que se tratara de un simple comprador de la droga. Por otra parte, los actos observados por los agentes habrían ocurrido el 25 de febrero de 2011,es decir varios meses antes a la detención del acusado que no fue detenido hasta el 6 de julio de 2011. Por ello, en este caso, se constatan dudas en el Tribunal, pues no siendo detenido en el acto el acusado, el resto de pruebas no alcanzan el grado de certeza exigible para atribuir la venta a dicho acusado.

SEGUNDO.- 6.-Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1 cp .

7.-La heroína es una sustancia que causa grave daño a la salud ( STS 1472/08 de 28 de noviembre entre otras muchas).

8.-No resulta adecuado la aplicación del subtipo privilegiado ya que nos encontramos con que las circunstancias no permiten calificar los hechos de escasa entidad, pues aun cuando la droga halladao no resulten grandes cantidades, resulta obvio que el acusado se dedicaba de forma habitual al tráfico de drogas con numerosos clientes que acudían al domicilio en cuestión. No se trata de actos aislados, ni esporádicos, siendo de señalar que entre la droga incautada se encontraba heroína, una sustancia que causa grave daño a la salúd y que provoca un deterioro en los consumidores de mayor intensidad que otro tipo de drogas, aun cuando también sean graves. El hecho de que vendiera en el interior del domicilio es otra hecho que dificulta la persecución de este delito y que dificulta poder calificarlo de menor entidad, pues todo ello incide en la profesionalidad y actos reiterados de tráfico.

9.-La cantidad de heroína aprehendida no resulta insignificante, sino tóxica pues supera ampliamente los 0,00066 gramos (0,66 mg) a partir de los cuales es necesariamente una sustancia tóxica. Basta la lectura de los hechos probados para acreditar que se superan los límites mínimos.

En la reunión del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario disponer de una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales, y fue así como se dio publicidad a tal efecto a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno posterior de 3 de febrero de 2005, en el que se acordó continuar manteniendo los parámetros referidos hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran otros criterios o una decisión alternativa.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2004 , al tratar del concepto de mínimo psicoactivo y sus repercusiones penológicas con respecto al elemento objetivo del delito, se precisa que 'los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión'.

El Alto Tribunal con relación a las situaciones en que la droga intervenida presenta una precaria toxicidad tiene reconocida la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo ( SSTS 527/1998, de 15-4 ; 985/1998, de 20-7 ; 789/99, de 14-5 ; 1453/2001, de 16-7 ; 1081/2003, de 21-7 ; y 14/2005 de 12-1 ). Y en otras ocasiones ha afirmado que deben quedar excluidas de la punición por este delito contra la salud pública aquellas conductas en las que, aun cuando aparentemente se realice el comportamiento típico, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo ( SSTS 1441/2000, de 22-9 ; 1889/2000, de 11-12 ; 1591/2001, de 10-12 ; 1439/2001, de 18-7 ; y 216/2002, de 11-5 ).

En los últimos tiempos, las sentencias del Tribunal Supremo han matizado el uso del término 'insignificancia' por generar cierta inseguridad en la aplicación de la norma penal y lo han sustituido por el término 'toxicidad', de manera que lo que caería fuera del tipo penal serían las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañaran el riesgo abstracto de su transmisión a personas; y también se ha advertido que la doctrina de la atipicidad ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, y concretamente en los supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que esta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal( SSTS 602/2007, de 4-7 ; 936/2007, de 21-11 ; 182/2008, de 21-4 ; 278/2009, de 18-3 ; 273/2009, de 25-3 ; 464/209, de 28-4; y 640/2009, de 10-6 ). En este contexto, se sigue operando con los criterios establecidos en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, y así lo constatan las sentencias absolutorias que se vienen dictando en los casos en que la droga intervenida carece de la mínima toxicidad ( SSTS 936/2007, de 21-11 ; 1110/2007, de 19-12 ; 183/2008, de 29-4 ; y 1168/2009, de 16-11 ).

El Tribunal Supremo tiene establecido como criterio consolidado ( STS 10 de junio de 2014 ) que solo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 C. penal , aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado. En aquellos casos en los que la cantidad de principio activo apreciable en la única sustancia transmitida sea tan insignificante que no alcance las dosis mínimas psicoactivas, según han sido establecidas con criterios científicos por el Instituto de Toxicología, no será apreciable la existencia de un riesgo para el bien jurídico.

TERCERO.-Es autor el acusado Ceferino , quien poseía la droga en su domiciilio.

No ha podido acreditarse la participación del acusado Maximo pese a las graves sospenchas, tal como se ha fundamentado,

CUARTA.- No concurren circusntancias modificativas de la responsabilidad criminal. La documentación obrante en las actuaciones sobre consumos de droga anteriores del acusado, no permite acreditar que en los diversos actos de venta realizados el acusado estuviera bajo la influencia de las mismas.

La STS 2356/2014, de 3 de junio de 2014 , que se transcribe, expone de forma exhaustiva la relación a la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, hemos dicho en SSTS. 741/2013 de 17.10 , 28/2013 de 31.1 , 347/2012 de 2.5 , 312/2011 de 29.4 , 11/2010 de 24.2 , que según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal en sentencias del TS 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga , la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de la Sala II del TS ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga , en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas .

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de la Sala II TS SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas , ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas .

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas , sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga .

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.

En el caso presente lo único que podría entenderse acreditado es esa invocada adicción a la cocaína y heroína, pero sin embargo, más allá de sus imprecisas y genéricas manifestaciones, no se conoce respecto al recurrente su consumo real ni la incidencia en sus capacidades volitiva y cognoscitivas en las fechas de los hechos. Por tanto la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008 , de 28 - 4 , y 457/2007, de 12-6 , ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP , a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5 , lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

Por todo ello, todo apunta a que la aplicación de la atenuación a Ceferino , en palabras del T. Supremo. supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad, propugnándose así una concepción de la atenuación de aplicación aritmética, ligada al segmento de la población que en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio

QUINTA.-Se impone la pena de PRISION DE TRES AÑOS, accesorias y multa de 165.53 euros, con una responsabilidad personal subsidiria en caso de impago de la multa de un día de privacción de libertad al acusado condenado Ceferino en atención a la entidad de los hechos y la cantidad de droga aprehendida, y al pago de la mitad de la costas procesales, de conformidad con el art.123 CP y 240.2 Lecrim y ss.

Procede la LIBRE ABSOLUCION con todos los pronunciamientos favorables de Maximo , declarando la mitad de las costas procesales de oficio, de conformidad con el art.240.1 Lecrim .

Fallo

PRIMERO.-Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Ceferino como autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICAde droga que causa grave daño a la salud a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabiltiación especial para el derecho de sufragio pasivo, y MULTA de 165.63 euros con la responsabilidad personal subsiriaria en caso de impago de un día de privación de libertad, comiso de las sustancias intervenidas, y a la mitad de las costas procesales.

SEGUNDO.-Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Maximo del delito contra la salud pública por el que estaba acuado en este proceso, con todos los pronunciamientos favorables, declarando la mitad de las costas procesales de oficio.

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma,en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .