Sentencia Penal Nº 345/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 10/2015 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-13/014881

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2013/0014881

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 10/2015 - E

Atestado nº./Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado /Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 3304/2013

Contra /Noren aurka: Segismundo , Vidal y Carlos Francisco

Procurador/a /Prokuradorea: CARMEN CARRASCO ARANA, CARMEN CARRASCO ARANA y NIKOLE CALVO GOMEZ

Abogado/a /Abokatua: ANTONIO MARIA DE RENTERIA AROCENA, ANTONIO MARIA DE RENTERIA AROCENA y LAURA GARCIA RICOBARAZA

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D Jaime Tapia Parreño, Presidente de la sección segunda, Dª Elena Cabero Montero y D.Raul Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día veinticinco de noviembre de 2015 la siguiente

SENTENCIA Nº 345/2015

Visto ante esta Audiencia Provincial el presente procedimiento abreviado nº 3304/2013, Rollo de Sala nº 10/15, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria, seguido por un delito contra la salud pública, contraD. Carlos Francisco natural de Alhoceima (Marruecos) y vecino de Vitoria- Gasteiz, de nacionalidad marroquí, en situacion administrativa regular en España, nacido el día NUM001 .1971, hijo de Dimas y de Zulima con Permiso de residencia número NUM002 , con instrucción y sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta, y en libertad provisional con fianza por esta causa, defendido por la letrada Dª. Laura García Ricobaraza y representado por la procuradora Dª. Nikole Calvo Gómez; contraD. Segismundo natural de Alhucemas (Marruecos) y vecino de Eibar (Guipúzcoa), de nacionalidad española, nacido el día NUM003 .1969, hijo de Fructuoso y de Begoña , con DNI número NUM004 , con instrucción, y sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta y en libertad provisional con fianza por esta causa, defendido por el letrado D. Antonio Mª de Rentería Arocena y representado por la procuradora Dª. Carmen Carrasco Arana y contraD. Vidal natural de Dr Isriha (Marruecos) y vecino de Elgoibar (Guipuzcoa) de nacionalidad marroquí en situacion administrativa regular en España, nacido el día NUM003 .1976, hijo de Marcial y de Zulima con Permiso de residencia número NUM005 , con instrucción, y sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta y en libertad provisional con fianza por esta causa, defendido por el letrado D. Antonio Mª de Rentería Arocena y representado por la procuradora Dª. Carmen Carrasco Arana , siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL representado por el Ilmo. Sr. Fiscal Jefe D. Jesús María Izaguirre Guerricagoitia y Ponente, el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección 2ªD.Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, consideró que los hechos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en la modalidad de sustancias que no causan un grave daño a la salud en relación con la agravación del artículo 369.5 del Código Penal , cantidad de notoria importancia, del artículo 369 bis CP, organización criminal , y 374 del mismo cuerpo legal , siendo responsables los acusados en concepto de AUTORES, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Consideró que procedía imponer al acusado Segismundo , la pena de 14 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 317.408 euros así como la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de privación de libertad en caso de impago, y a los acusados Vidal y Carlos Francisco , la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 317.408 euros así como la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de privación de libertad en caso de impago así como el pago de las costas causadas.

Interesó también, conforme al artículo 374 del Código Penal , el Decomiso de la droga, el dinero intervenido a los acusados, las básculas de precisión, las bolsas donde se encontraba la droga y de los vehículos Volskwagen Bora con matrícula ....FFF , Volskwagen Touran con matrícula ....YYY , Citroen C5 con matrícula ....RRR y Seat Toledo con matrícula D....ID .

SEGUNDO.-La defensa de los acusados Segismundo y Vidal en sus conclusiones definitivas reconoció parcialmente los hechos, no estando conforme con la calificación jurídica, en particular con la agravación de organización criminal, y solicitó para ambos acusados la aplicación de la atenuante cualificada de toxicomanía prevista en el art. 21.2 CP , interesando para Segismundo la pena de un año de prisión y una multa del tanto con una responsabilidad personal subsidiaria no superior a dos años, y para Vidal una pena de tres años con una responsabilidad personal subsidiaria que no supusiera en ningún caso que la prisión impuesta y dicha responsabilidad fueran superiores a una pena de cinco años.

TERCERO.-La defensa del acusado Carlos Francisco interesó con carácter principal la absolución del mismo, y subsidiariamente, de ser declarado responsable de algún delito contra la salud pública, que se le aplicara la atenuación prevista en los artículos 20.2 ó 21.2 CP .

Son hechos probados y así se declaran:

1.- El acusado Segismundo (en adelante Segismundo ), con DNI número NUM004 , mayor de edad, entre el día 4 de abril y el día 23 de julio de 2013 realizó diferentes viajes en coche desde su Eibar, donde vivía, a Vitoria- Gasteiz, en concreto al menos nueve veces, transportando resina de cannabis (en adelante por simplificar hachís), entre un kilo o un kilo y algunos gramos en cada viaje, vendiéndolo en esta ciudad.

En alguna ocasión en esos viajes fue acompañado por su cuñado, marido de su hermana, el acusado Vidal (en adelante Vidal ), mayor de edad con permiso de residencia número NUM005 .

Esos viajes fueron realizados en diferentes vehículos, en concreto un vehículo Volkswagen Bora matrícula ....FFF , propiedad de Segismundo , un Volkswagen Touran matrícula ....YYY , un Citroën C5 matrícula ....RRR y un Seat Toledo matrícula D....ID , propiedad de Vidal , no habiéndose demostrado que, a excepción de esos dos vehículos que pertenezcan a Segismundo y Vidal los otros dos vehículos hayan sido utilizados con el consentimiento de sus titulares para la venta de hachís.

2.- Ese hachís transportado estaba almacenado o guardado en la vivienda que ocupaba Vidal en la localidad de Eibar, y en ese inmueble lo cogía Segismundo y lo traía a Vitoria- Gasteiz para venderlo, sin pagarle ningún precio a su cuñado, compartiendo ambos la posesión del hachís allí conservado.

3.- El día 23 de julio de 2013 vinieron a Vitoria-Gasteiz Segismundo , que conducía el vehículo antes citado Volkswagen Bora matricula ....FFF , y Vidal que ocupaba el asiento del copiloto, sabiendo éste que transportaban hachís en la cantidad que fue incautada para venderlo en dicha ciudad.

Vidal descendió del vehículo y se fue a un banco en el que se sentó en actitud de espera.

Acto seguido, agentes de la Policía Local de Vitoria-Gasteiz interceptaron ese vehículo y descubrieron en su interior 10 placas de hachís con un peso de 1986,542 gramos, y concretamente 8 estaban en el asiento del copiloto, y dos placas de esa sustancia fueron encontradas escondidas en un habitáculo natural del citado vehículo, que se había preparado quitando ciertos tornillos para ocultar la droga, después de que unos perros de la unidad canina de la Ertzaintza detectaran la posibilidad de que hubiera droga en tal lugar recóndito del vehículo.

4.- A continuación agentes de la Ertzaintza, en funciones de colaboración con aquel Cuerpo Policial, llevaron a cabo una entrada y registro en el domicilio de Vidal en la localidad de Eibar, y en tal actuación encontraron 51.137, 224 gramos de hachís, así como 1050 euros que provenían de la venta de tal sustancia que la mujer de aquél intentó ocultar entre enseres personales que pidió recoger a aquellos policías.

Igualmente realizaron otro registro en el domicilio de Segismundo en tal población guipuzcoana, y, en el momento de ejecutarse, la mujer de éste, cuando abandonaba la vivienda para permitir la labor policial, intentó llevarse de manera subrepticia, entre unos pañales de un niño y en el bolso, una suma de 21.860 euros, que tenían su origen en la venta de aquella sustancia.

5.- Ese hachís aprehendido en el citado vehículo y en dicho domicilio hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 79.352 euros, y estaba destinada a la venta a terceras personas.

6.- Cuando Segismundo venía a Vitoria-Gasteiz en los citados viajes, transportando hachís para venderlo en esa población, también se reunía o encontraba en esta ciudad con el acusado Carlos Francisco (en adelante Carlos Francisco ), mayor de edad, con permiso de residencia número NUM002 .

Los encuentros entre ambos eran fugaces, de modo que Carlos Francisco se introducía en el vehículo, al poco tiempo salía del mismo, y se marchaba del lugar con una bolsa de plástico que no había traído, en la que había hachís, sin poderse determinar la cantidad o peso de esta sustancia.

Carlos Francisco le compraba a Segismundo una cantidad de hachís de 25, 30 ó 50 gramos que posteriormente aquél vendía a terceras personas.

7.- El referido día 23 de julio de 2013, después de que Vidal se marchara al arriba mencionado banco y se sentara, Carlos Francisco , como en otras ocasiones, llegó al lugar, se introdujo en el vehículo arriba mencionado y salió inmediatamente del mismo, sin portar ningún objeto.

En este justo momento, fue interceptado al lado del vehículo de Segismundo por los agentes de la Policía Local, sin que encontraran en su poder hachís ni dinero ni efectos o instrumentos que pudieran estar relacionados con la venta de aquél.

A continuación agentes de la Policía Local de Vitoria- Gasteiz llevaron a cabo una entrada y registro en el domicilio de Carlos Francisco en esta ciudad.

En dicho acto, aquéllos encontraron 25 gramos de hachís, que se hallaban escondidos en una cisterna del agua del servicio o 'wáter' ubicada en la parte superior; 5100 euros, que también estaban en diferentes lugares ocultos, y eran procedentes de la venta del hachís, y dos básculas de precisión que se utilizaban para determinar el peso de la sustancia

Esos 25 gramos iban a ser vendidos por Carlos Francisco a terceras personas.

Los 25 gramos hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 136, 50 euros

8.- No se ha probado que Segismundo y Vidal vendieran droga en diferentes localidades o puntos de la Comunidad Autónoma del País Vasco, ni que gran parte del hachís se vendiera en Vitoria-Gasteiz.

9.- No se ha probado que Segismundo fuera el jefe de Vidal ni que éste obedeciera órdenes de aquél.

10.- No se ha probado que Carlos Francisco fuera un comprador de grandes cantidades de hachís, ni que aquél mantuviera con Segismundo otra relación que no fuera la de comprar a éste entre 25 y 50 gramos de hachís, para revenderlos a terceras personas, en cada una de las diferentes ocasiones en que ambos se reunían en Vitoria- Gasteiz.

Tampoco se ha demostrado que el día 23 de abril de 2013 aquél conociera que Segismundo y Vidal ocultaban esa droga incautada antes mencionada en el vehículo Volkswagen Bora ni que en el domicilio de Vidal estos dos acusados guardaran o almacenaran esa cantidad de hachís aprehendido, ni que tuviera algún tipo de coposesión de dicha sustancia junto con los otros dos acusados.

11.- No se ha demostrado que Segismundo , Vidal y Carlos Francisco fueran consumidores habituales de hachís entre el día 4 de abril y el día 23 de julio de 2013, ni que sus facultades cognitivas y volitivas estuvieran seria o levemente afectadas por el consumo de tal sustancia durante ese período de tiempo.

Fundamentos

PRIMERO.-MOTIVACIÓN FÁCTICA- JUICIO DE HECHO

A) Sobre la participación de Segismundo y Vidal en el delito de tráfico de drogas de notoria importancia.

Conviene hacer mención en este momento inicial que los acusados Segismundo (en adelante Segismundo ) y Vidal (en adelante Vidal ) han reconocido en el plenario sustancialmente los hechos, tanto al serle leída la acusación como en sus declaraciones, e incluso la comisión de un delito contra la salud pública, hasta el punto de solicitar su letrado con carácter principal una condena para ellos, en los términos especificados en el antecedente de hecho segundo de esta resolución, y, en lo que en este momento interesa, solamente han negado que formaran parte de una organización criminal y se ha de entender que en el caso de Segismundo también la posibilidad de aplicar la agravante de notoria importancia.

En realidad, más precisamente, en el caso de Vidal en las conclusiones definitivas el letrado del acusado (y éste) reconoció la comisión de tal infracción criminal con la agravante específica de notoria importancia, puesto que asumió que le habían cogido poseyendo en su vivienda 51, 137, 224 gramos (en adelante 51 kgs. por redondear ) de resina de cannabis (en adelante por simplificar hachís), solicitando una pena de tres años (por aplicación de una atenuante muy cualificada de drogadicción), pero negó esa catalogación para Segismundo , al solicitar una pena de 1 año para él. Sin embargo, al informar en la fase de alegaciones finales, el letrado indicó que sus clientes, y en particular Segismundo , asumían la notoria importancia, si bien la solicitud de un año de prisión nos obliga a entender que realmente no la ha aceptado, y hemos de interpretar, pues, que no ha querido reconocer que tuviera la coposesión de esos 51 kg de hachís hallados en la vivienda de Vidal .

Por ello, es preciso realizar una motivación específica sobre la participación de los acusados en el delito de tráfico de drogas de notoria importancia.

En relación a Vidal , que es el caso más diáfano, reconoce en el plenario que poseía en su domicilio esos 51 kgs. de hachís, que constan en el informe pericial de análisis de la Subdelegación de Gobierno (folios 195-196). También asume que ese día le había dado a su cuñado Segismundo esos 1.986, 542 gramos (en adelante casi dos kgs. por resumir) que se hallaron en el vehículo y que acompañaba a Segismundo en el vehículo, aunque indicara que no sabía a quién vendía la droga.

Por otro lado, han comparecido en el plenario los agentes que realizaron las entradas y registros, cuyas actas constan en las actuaciones con los resultados consignados en el relato fáctico en relación a la droga, el dinero y demás efectos que no se cuestionan (folios 81-96), y han dado cuenta del hallazgo en el domicilio de Vidal de tal cantidad de droga, posteriormente pesada y analizada en la Subdelegación de Gipuzkoa, sin que se cuestionen estos extremos, probados por lo demás con la prueba documental y pericial.

También han comparecido los policías que llevaron a cabo la operación del día 23 de julio de 2013, cuando es interceptado el vehículo y son detenidos los vehículos, y han expuesto en el juicio oral que hallaron la droga en aquél.

Más precisamente, han descrito una situación en la que Vidal debía conocer la existencia de la droga, porque se hallaba en el asiento del copiloto, aparte de reconocer que él le había entregado la droga a su cuñado y que éste la iba a vender.

Por otro lado, en la declaración de Segismundo ante el Juzgado de Instrucción (folio 136), Segismundo dijo que 'la droga es de Vidal ' y tal manifestación es verosímil en cuanto establece una cotitularidad, porque se cohonesta con el resto del acervo probatorio.

A partir de esa confesión, tal declaración del coimputado y esas manifestaciones de los agentes, se puede inferir sin vacilación, más allá de cualquier duda razonable, la coposesión de toda esa cantidad de droga ( la del piso y la del coche) por parte de Vidal , porque Vidal almacena o guarda la droga; aquél día entrega a su cuñado Segismundo tal cantidad, la transportan en el vehículo y acompaña hasta Vitoria-Gasteiz con tal cantidad, estando la droga en la zona de dominio del copiloto.

En relación a Segismundo , este ha asumido en el plenario la posesión de la droga hallada en el vehículo y, además, en su manifestación en el plenario asume que cuando venía a Vitoria- Gasteiz traía un kg. o algo más de un kg. y que lo vendía en esta ciudad, sin especificar a qué personas.

Por las consideraciones arriba expuestas se puede dudar si ha reconocido que tenía la coposesión de la droga almacenada en el piso de Vidal , pero a través del rendimiento fáctico que se puede obtener de las pruebas practicadas mediante una inferencia razonable y lógica se puede establecer que también era coposeedor de toda el hachís incautado.

Así, hemos de tener en cuenta como indicio de tal posesión que Segismundo ha asumido esa venta de tal cantidad relevante de droga en cada ocasión que venía a Vitoria-Gasteiz y esa relación de parentesco estrecha entre Segismundo y Vidal , que también ha asumido éste.

Hemos de valorar que Vidal ha indicado en el plenario que él se encargaba de encontrar a los compradores del hachís, entre los que se encontraba su cuñado, matizando más tarde que al único que le vendía era a su cuñado, al que le vendía la droga 2 ó 3 veces al mes, unas veces 2 kgs, otras un kg. y medio, sin saber cuánto le vendió en los tres meses (abril-julio de 2013), así como que su cuñado le pagaba la droga en efectivo. Ahora bien, no se ha justificado mínimamente tal pago, y el hecho de que no se hallara una gran cantidad de dinero en el domicilio de Vidal , a pesar de tales supuestas ventas, abunda en la idea de que no había tal compraventa.

Por otro lado, Segismundo no ha ofrecido una versión sobre la adquisición de la droga que vendía en Vitoria-Gasteiz, por lo que se podría pensar racionalmente que la cogía del domicilio de su cuñado que la guardaba.

Pues bien, a partir de tales indicios podemos inferir sin vacilación que entre ambos acusados existía un acuerdo de modo que Vidal guardaba la droga que vendía Segismundo y éste poseía también la hallada en la casa de su cuñado, sin que su relación fuera la de un vendedor-comprador, sino que ambos eran coposeedores de la droga y la vendían y los 51 kgs. hallados iban a ser vendidos por Segismundo sin tener que pagar un precio a Vidal .

El hecho ocurrido el día 23 de abril de 2013 hace más fuerte y cerrada (si se nos permite esta expresión) esa inferencia, porque no es propio de la relación vendedor-comprador que el vendedor ( Vidal ) acompañe al comprador ( Segismundo ), que es a su vez vendedor, sino que, según máximas de experiencia, más bien son los poseedores-vendedores de la droga los que realizan la transacción, y por ello ambos venían a Vitoria- Gasteiz a vender el hachís.

Reforzando tal inferencia, se ha de tener en cuenta que, según relataron los agentes, en alguna otra ocasión Vidal había acompañado a Segismundo en sus viajes de 'negocio' a Vitoria-Gasteiz y había puesto el vehículo para viajar a esta ciudad.

Finalmente, hemos de reiterar que si efectivamente Segismundo pagaba a su allegado con dinero por la compra del hachís se debería haber encontrado una suma relevante en el piso de Vidal (como se halló en el de Segismundo y en menor medida en él de Carlos Francisco ) y sin embargo no se encontraron más que 1050 euros.

En conclusión, estimamos que también es atribuible a Segismundo la tenencia de la droga hallada en el piso de su cuñado, lo que tiene trascendencia para la individualización de la pena y en particular para la fijación de la pena de multa.

B)Sobre la participación de Carlos Francisco en el delito de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia

El Ministerio Público, en lo que en este apartado procede, ha acusado a Carlos Francisco de un delito de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia, mientras que la postura mantenida por aquél y su letrada ha sido que no son responsables de tal delito, solicitando la absolución.

Aquél ha configurado la imputación sobre la base de la existencia de una organización criminal con reparto de funciones y papeles, pero la prueba practicada no permite razonablemente inferir más allá de cualquier duda razonable ni tal organización, según más tarde razonaremos, ni tan siquiera un acuerdo de voluntades entre los tres acusados respecto de la droga aprehendida y la que vendieron Segismundo y Vidal .

En principio, en relación a la situación producida entre principios de abril y el día 23 de julio de 2013, comparecieron en el plenario dos agentes de la Policía Local, los números NUM006 y NUM007 , que se encargaron de las vigilancias y seguimientos a los acusados, cuyas manifestaciones son verosímiles y creíbles, pero el resultado fáctico que proyectan sus declaraciones es limitado, porque solamente describen lo que observaron en un lugar muy concreto de esta ciudad y durante un corto espacio de tiempo.

A este respecto, frente a lo que ha podido ser la posición de la letrada de este acusado, el que en relación a ciertos encuentros o reuniones entre Segismundo y Carlos Francisco no haya fotografías no impide que asumamos su versión en lo que es estrictamente la aportación de datos fácticos que permita configurar la inferencia, porque tal vez sea conveniente recordar, al hilo de ciertas cuestiones surgidas en el juicio oral, que no es propio de los testigos elaborar hipótesis más o menos fidedignas, sino, reiteramos, aportar datos sobre hechos o actos que han sido percibidos por sus sentidos.

En realidad, como es sabido, las fotos, cuando como en el caso básicamente han sido realizadas por los agentes que también contemplaban con sus sentidos los actos de los acusados o un determinado estado de cosas (por ej. en los registros), no son necesarias y sirven fundamentalmente para reforzar la credibilidad de sus testimonios.

En todo caso, tanto en relación a esas fotos que reflejan los seguimientos y vigilancias, como a las que se refieren a los registros de los domicilios, aquéllas reflejan aquello que los policías declararon en el plenario.

Pues bien, a partir de las declaraciones de los agentes número NUM006 y NUM007 , como testigos directos, y el agente número NUM008 , como testigo de referencia, puesto que como instructor policial aquéllos le contaron lo que veían, se puede inferir que en diferentes ocasiones, hasta unas 9, Carlos Francisco se encontró con Segismundo y, tras una reunión fugaz, normalmente introduciéndose aquél en el vehículo en el que había llegado éste, Carlos Francisco se marchaba del lugar con una bolsa y Segismundo abandonaba en el vehículo ese sitio (un parking de la calle Burgos).

Los agentes no interceptaron nunca a este acusado, y, por tanto, aunque sospechan que aquélla contenía hachís, no saben con certeza con sus sentidos qué portaba Segismundo en tal recipiente, pero a partir de la prueba practicada en relación a Segismundo y Vidal , en los términos ya motivados, según el resultado alcanzado en el registro de la vivienda de Carlos Francisco , se puede concluir que en ese encuentro éste recibía hachís.

El acusado ha señalado que en realidad en la bolsa vista por los agentes había unos dulces, mientras que el acusado Segismundo había declarado en la fase de instrucción que en ocasiones ha estado con Carlos Francisco en Vitoria y 'sí le ha traído bolsascon carne, de una carnicería que le gusta'.

Tal discrepancia relevante en cuanto al contenido es un fuerte indicio de que su contenido era droga.

Como Carlos Francisco ha reconocido que le compraba hachís a Segismundo , porque era de buena calidad, admitiendo que le solía comprar normalmente 25 gramos, pero otras veces más, 30 hasta 50 gramos (si bien a continuación ha esgrimido que era para su consumo, lo que como explicaremos, este Tribunal no ha creído ni se ha probado), dada la referida disparidad sobre el contenido de la bolsa (dulces-carne), se puede inferir que la bolsa contenía hachís, y, por tanto, se puede concluir sin vacilación que en ese rápido acto se realizaba una entrega-venta de droga de Segismundo a Carlos Francisco , no procediéndose de esa manera clandestina cuando el intercambio es de un producto de lícito comercio como los dulces o la carne.

Ahora bien, no existe una mínima constancia de la cantidad comprada por éste a aquél, porque en ningún momento interceptaron a éste y el resultado que ofrece la entrada y registro en su domicilio no lleva a inferir sin duda que comprara toda la droga que traía Segismundo .

En tal sentido, los referidos agentes han explicado que el seguimiento o vigilancia de los otros acusados y de Carlos Francisco se limitó al momento justo de la citada reunión, sin que pudieran seguir a Segismundo a otros lugares, por las dificultades que ponía en tal actuación y la carencia de medios en la investigación. De igual manera tampoco hicieron un seguimiento de Carlos Francisco para ver dónde vendía la droga, aunque uno de ellos (el agente número NUM007 ) de manera vaga citó un bar donde sospechaba que pudiera vender el hachís, y otro (él número NUM006 ) especuló que vendía en los bares cercanos a su vivienda en los que se habían hecho intervenciones policiales por consumo de hachís con actuaciones-incautaciones en el marco de la Ley de Seguridad Ciudadana, pero no aportó ningún dato mínimamente claro, de propia percepción, que justificara que en ese período de tres meses y medio, acudiera a alguno de tales establecimientos y allí vendiera la droga a otras personas.

Esa limitación en el control policial de tal acusado impide también vincular a Carlos Francisco con la posesión de la droga incautada en el inmueble de Vidal .

Nunca se le observa a Carlos Francisco con Vidal en Eibar; en el domicilio de éste no existe ningún vestigio, efecto, etc. que lo relacione con aquél ni tampoco se puede establecer una conexión entre los objetos y la droga aprehendida en la vivienda de aquél y en la de éste.

Así pues, la hipótesis acusatoria de la Fiscalía sobre un acuerdo de voluntades que abarcaría la posesión de esos 51 kgs. no se sostiene más que en esa compra habitual de Carlos Francisco a Segismundo de una cantidad no conocida de droga y en una organización que según se va vislumbrando y razonaremos no existía.

La prueba practicada no lleva naturalmente ni tan siquiera a inferir que Carlos Francisco conociera que existía tal cantidad de droga en el domicilio de Vidal , porque, reiteramos, solamente los agentes lo ven durante un corto período de tiempo, en un lugar muy concreto de Vitoria- Gasteiz, y unas pocas veces, y, como indicaremos, el registro tampoco reveló datos significativos o reveladores de la relación entre Segismundo - Vidal y Carlos Francisco .

En definitiva no se puede concluir que Carlos Francisco fuera coposeedor de toda la droga incautada en tal piso.

Reforzando tal conclusión, en el ámbito de la venta de la droga, según máximas de experiencia, existe una alternativa muy plausible y es que simplemente Carlos Francisco compraba el hachís a Segismundo (y por extensión a Vidal , respecto de los cuales sí se puede determinar un vínculo, como hemos expuesto), que era una persona más o menos conocida o cercana (siempre de cierta confianza), sin que necesariamente se tenga que establecer que existía una empresa común con reparto de papeles y beneficios con ellos.

Por otro lado, en relación a la droga aprehendida en el vehículo de Segismundo , a diferencia de lo que había ocurrido en otras ocasiones, los agentes de la Policía local no cerraron o abortaron la operación policial cuando Carlos Francisco llevaba una bolsa, para comprobar su contenido y su peso, sino que precisamente el día 23 de julio de 2013, cuando terminó aquélla, se interceptó el vehículo de Segismundo y se produjo la detención de los acusados un día en el que aquél había salido del coche y estaba en el exterior, sin que portara dinero, ni droga, ni otro objeto, efecto o instrumento que le pudiera vincular razonablemente con la posesión de la droga encontrada en el vehículo.

Como, según relataron los agentes que estuvieron en tal operación, el contacto entre Segismundo y Carlos Francisco fue breve y la droga no estaba totalmente a la vista, porque la mayor parte estaba en el asiento del copiloto, pero no inmediatamente visible, y otra en un habitáculo, tampoco se puede llegar a saber que conociera que la droga estaba en el vehículo y desde luego, insistimos, no hay ningún elemento o dato que permita inferir que coposeía esos casi dos kgs. de hachís que se hallaron en el citado artefacto móvil.

En conclusión, la prueba practicada en el plenario relativa a Carlos Francisco no permite sostener que hubiese un acuerdo de voluntades entre los tres acusados de modo que esas cantidades de droga que poseían y vendían Segismundo y Vidal fueran revendidas por Carlos Francisco en el contexto de un pacto, aunque fuera tácito, siendo perfectamente plausible que simplemente aquél comprara a Segismundo y Vidal esa reconocida por el acusado pequeña cantidad de droga y más tarde la vendiera a terceras personas, sin conocer este acusado los actos de aquéllos y en particular la posesión de tales cantidades de hachís.

Ahora bien, tal razonamiento no conduce a la absolución como se ha solicitado con carácter principal por el acusado y su defensa.

A este respecto, Carlos Francisco ha negado que vendiera hachís a terceras personas, pero el reconocimiento de que solía comprar a Segismundo cantidades de 25, 30 y hasta 50 gramos de hachís; los hallazgos realizados en su domicilio; la conducta observada por los agentes ya examinada y la no acreditación de su condición de consumidor de hachís, sí que permiten realizar una inferencia, que es racional, sólida, razonable y no excesivamente abierta, débil o indeterminada, sobre la posesión de la sustancia incautada en su piso para ser destinada al tráfico y su dedicación a la venta de hachís a terceras personas.

Así, según las declaraciones de los agentes que depusieron en el acto del juicio oral y realizaron el registro de su domicilio y el acta de tal acto, oportunamente documentada fotográficamente (folios 55-72), en su vivienda se encontraron dos balanzas de precisión; 5100 euros y 25 gramos de hachís.

Resulta conveniente remarcar que el dinero y los 25 gramos de hachís estaban escondidos, y en particular éstos en una cisterna de 'wáter' de las que no está a nivel sino en una parte elevada (vid. folio 71); el dinero se hallaba en diferentes lugares bastante ocultos (folios 64-67) y una de las balanzas también era relativamente imperceptible, al estar en un cajón de la cocina.

El acusado y su letrada han pretendido dar una explicación a cada una de tales posesiones, indicando, por un lado, que las balanzas las tenía para pesar el hachís que compraba para que no le engañaran, pero también sirven para repartir dosis, y no se justifica porqué tenía dos y no una sola, lo que sería más propio de un comprador-consumidor.

En segundo término que el dinero procedía de ahorros, de una ayuda o subsidio, y de no querer ingresar el dinero en el banco por miedo a una quiebra bancaria, pero sus ingresos (1000-1500 euros) no hacen razonable que una persona tenga en su casa tanto dinero y que además lo esconda en tantos sitios. En todo caso, siendo un indicio ambiguo, se ha de analizar en el conjunto de indicios, que llevan naturalmente, según las reglas del criterio humano, hacia la versión incriminatoria.

Por último, no existe ninguna explicación mínimamente creíble a que tuviera el hachís en esa cisterna del 'wáter', porque si era consumidor la podría tener en un lugar más accesible, aunque estuviera oculta.

Estos indicios, analizados uno por uno, y no conjuntamente, y sin tener en cuenta otros datos proporcionados por las pruebas desenvueltas en el plenario con todas las garantías, podrían resultar neutrales y no conducir a una declaración de responsabilidad, pero sí los alumbramos sobre la base de que fueron varias las ocasiones en que vieron a Carlos Francisco entrando en el coche y saliendo con una bolsa; que ha reconocido que compró en varias ocasiones cantidades de hachís de entre 25 y 50 grs. y lo que es relevante que no ha justificado un consumo habitual de tal sustancia, podemos inferir sin vacilación que ésta era vendida y que el dinero que le incautaron procedía de la droga, y de ahí que no lo ingresara en el banco y lo escondiera, y el hachís aprehendido lo iba a destinar a la venta, y por ello lo tenía oculto, siendo destinadas las balanzas a realizar funciones de pesaje para vender al menudeo.

Por todo lo expuesto, en conclusión, estimamos que hay prueba de cargo suficiente para considerar a este acusado responsable de un delito de tráfico de droga, en la modalidad de venta de hachís (cuando compraba a Segismundo esos gramos expuestos de hachís) y de posesión para la venta de 25 grs de tal sustancia, y, pero no se le puede estimar coautor de un delito de tráfico en cantidad de notoria importancia, porque solamente se ha demostrado con la alta certeza que exige una condena penal que poseía para la venta 25 gramos y que en otras ocasiones había vendido tal sustancia, pero no se ha probado que la cantidad poseída para el tráfico sobrepasara los límites marcados por la jurisprudencia para aplicar este tipo agravado ni que sus ventas previas fueran superiores a ese límite.

C)Sobre la organización criminal.

El Ministerio Fiscal ha acusado a los tres acusados de pertenecer a una organización criminal por realizar esa actividad de venta de hachís, que hemos descrito y motivado, en el seno de una organización que tenía por objeto el referido tráfico y venta de tal sustancia y que tendría como jefe (y de ahí la pena solicitada de 14 años) a Segismundo .

La parquedad del escrito acusatorio sobre esta agravante, a pesar de su relevancia penológica, es de por sí un obstáculo para apreciarla desde la perspectiva del principio acusatorio.

Por otro lado, en gran medida, al analizar la acusación contra Carlos Francisco ya hemos desvirtuado la hipótesis acusatoria, porque ni tan siquiera se puede mínimamente acreditar un acuerdo de voluntades para una empresa común, surgiendo la hipótesis simple y habitual de una persona Carlos Francisco , que compra pequeñas cantidades de hachís para su reventa sin conexión con aquéllos.

Además, el período investigado y analizado de esos tres meses y quince días aproximadamente (4 de abril-23 de julio de 2013), obstaculiza, aunque no impide, constatar la existencia de tal organización, puesto que para su apreciación es precisa una estabilidad temporal más o menos extensa, y en tal lapso temporal es difícil determinar la misma.

Se ha esgrimido que la investigación empezó previamente, y, aunque puede ser cierto que los inicios, cuando se recibe la comunicación anónima sobre el delito, son en marzo, la concreta investigación de los acusados se produce el día 4 de abril de 2013, como se aclaró en el plenario por los agentes, en particular el número NUM006 (vid. también folio 4).

Descartada la participación común de Carlos Francisco junto con Segismundo y Vidal decae totalmente la posibilidad de imputación de una organización criminal, porque se desconoce y no se ha probado con una mínima certeza la procedencia de la droga; las relaciones de Segismundo y Vidal con otras personas, y ello aunque de manera un tanto cambiante en su misma declaración en el plenario Vidal declarara que unas personas le traían la droga desde Marruecos, porque no sabemos con una mínima certeza qué relación específica existía entre aquél y ellas.

Tampoco se ha probado que entre Segismundo y Vidal se estableciera una relación de jefatura, de modo que éste recibiera órdenes de aquél. De la prueba practicada se puede inducir razonablemente que existía una mera coposesión y venta de hachís, y el que uno guarde la droga y el otro el dinero no constituye sino un reparto de papeles entre coautores, no existiendo ningún dato que avale de manera fehaciente la hipótesis de la Policía según la cual Segismundo era el jefe de la organización porque guardaba el dinero y Vidal el empleado porque almacenaba la droga. Es obvio que tampoco se ha demostrado que Segismundo diera órdenes a Carlos Francisco y que éste acatara instrucciones o directivas.

Así pues, a falta de otras pruebas, como podrían ser unas conversaciones entre todos los acusados, derivadas de unas intervenciones telefónicas, muy comunes en la investigación de organizaciones o redes criminales, no podemos razonablemente inferir que aquél se constituyera como el jefe de los demás acusados y otras personas que finalmente no han sido imputadas.

Frente a esa hipótesis de la jerarquía y la jefatura, según la prueba practicada y como suele ser habitual en los casos de coautoría, se alza que entre Segismundo y Vidal existía un reparto de aportaciones criminales y eventualmente de ganancias, porque al margen del dinero obtenido, que refuerza la hipótesis de la notoriedad, no han salido a la luz en este proceso unos beneficios, ganancias blanqueadas o titularidad de bienes, muebles o inmuebles, que nos permitan determinar sin vacilación que formaban parte de una organización.

Si seguimos analizando la prueba en lo que concierne a los elementos que pueden determinar una organización criminal, comprobamos que existía una penuria de medios bastante relevante, más allá de que pudieran utilizar varios vehículos.

Respecto de sus titulares y relaciones con los acusados sabemos, porque lo indicaron los agentes de la autoridad en el plenario que, según los registros de Tráfico algunos de ellos pertenecían a terceros, de origen magrebí y con residencia en los alrededores de Madrid, pero sin que se haya investigado y, por ende, determinado, tal real titularidad y la relación de sus propietarios con los acusados, no llegando a conocer si sabían que los utilizaban para el tráfico de drogas.

El único vehículo incautado y puesto a disposición judicial como efecto del delito ha sido el Volkswagen Bora matrícula ....FFF , y este vehículo se puede vincular con el tráfico de droga realizado por los dos acusados en función de lo ocurrido el día 23 de julio de 2013, máxime cuando sufrió una manipulación para ocultar la droga en un habitáculo (folios 100-101).

Igualmente se puede establecer tal nexo con el tráfico de droga en relación al vehículo propiedad del otro acusado Vidal , él Seat Toledo descrito, porque en alguna ocasión sirvió para venir a Vitoria y traer la droga para venderla.

La utilización de dos vehículos, que son propiedad de los dos acusados, no se puede considerar como una gran despliegue de medios, y, según indicaremos también más adelante, frente a la postura del Ministerio Fiscal, solamente procede el decomiso respecto de estos dos vehículos.

No disponían de muchos móviles ni medios de transmisión extraordinarios, ni vías de introducción o de distribución de la droga que escapen de lo habitual en unas personas que comparten una actividad criminal y que obviamente no lo van a desarrollar en plena calle, a la luz del día, sin tomar ninguna precaución.

En definitiva, como hemos motivado y razonaremos en el siguiente fundamento de derecho, conforme a la jurisprudencia del TS, no existe prueba de cargo suficiente para que se puede aplicar a estos acusados dicha agravación específica.

SEGUNDO.- JUICIO DE SUBSUNCION

A). Los hechos declarados probados relativos a Segismundo y Vidal son constitutivos de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la agravante de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.5 CP , sin concurrir la agravante de organización criminal contemplada en el art. 369 bis.

En relación a ambos, es diáfano que la venta de hachís y la posesión para su venta se incardina en el tipo previsto en el art. 368 CP , y podríamos añadir, reforzando la argumentación ya indicada, que la STS 693/2011, de 10 de junio destaca que nuestra jurisprudencia ha diseñado un concepto extensivo de autor incorporado al artículo 368 del Código Penal , al considerar la conducta típica del autor en el mero favorecimiento del tráfico ilegal de drogas, que sin duda se produce por la conservación o guarda y el traslado o transporte de la droga.

En lo que concierne a aquella agravación, no está de más recordar que el TS, ha declarado frecuentemente (véase por todas STS de 6 de junio de 2.000 y 12 de junio de 2.002 ), que, a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, los derivados del cáñamo índico o 'cannabis sativa', son productos vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa 'tetrahidrocannabinol' en estado puro nunca se contienen en su totalidad en las plantas o derivados. La concentración es diversa en cada una de las modalidades de presentación (marihuana, hachís, resina y aceite). Es decir, que toda planta 'cannabis sativa' o 'cáñamo indico', por propia naturaleza, contiene el tetrahidrocannabinnol, que es su principio activo estupefaciente, principio activo que, con mayor o menor riqueza está presente en cualquier parte de la planta (raíz, tallos, hojas), y, naturalmente, en sus derivados.

Por eso aquélla, reiteramos, ha sentado que no es indispensable la determinación de la concentración de THC en las sustancias derivadas del cáñamo índico o cannabis sátiva por ser ordinariamente irrelevante para la subsunción, al tratarse de drogas cuya pureza o concentración del principio activo no depende de mezclas o adulteraciones, como sucede con la heroína o la cocaína, sino de causas naturales como la calidad de la planta.

Existe una doctrina jurisprudencial consolidada que precisa que para la aplicación del subtipo de notoria importancia, cuando se trata de cantidades moderadas de hachís ( después del acuerdo plenario de esta Sala de 19 de octubre de 2001, doce kilogramos y medio), se hace necesario conocer la concentración de principio activo pues si ésta fuese muy reducida (por debajo del 4%) nos encontraríamos ante una substancia desnaturalizada que más que al hachís debe considerarse asimilada, en cuanto a su nocividad para la salud, a la grifa o marihuana (S 14-06-2001, núm. 1140/2001, entre otras). En tal caso el subtipo agravado no resulta aplicable en cantidades inferiores a los 12,5 kgs., tras el acuerdo plenario de 19 de octubre de 2001.

Por el contrario, como señala la S 14-06-2001, núm. 1140/2001, que 'la concentración de principio activo cumple un papel muy diferente en las drogas derivadas del cannabis sátiva (marihuana, griffa o Kif, hachís, resina, aceite, etc.) que en las drogas que son resultado de un proceso químico de elaboración como la heroína o la cocaína. En éstas el porcentaje o grado de pureza debe aplicarse sobre el total de droga en bruto ocupada para determinar la cantidad de droga pura de que se trata y saber si es o no de 'notoria importancia'¿

En cambio en el caso de los derivados del 'cannabis sátiva' la proporción de principio activo (THC, tetrahidro-cannabinol) no tiene la misma relevancia, pues no determina en absoluto la 'pureza' de la droga, ya que no existen productos con un contenido de principio activo del 100%. Es por ello por lo que, como regla general, dicha proporción es innecesaria para la aplicación de la agravación de notoria importancia, ya que ésta se determina en función, en todo caso, del peso de la droga ocupada en estado bruto y de la naturaleza del producto (12,5 kilogramos para la griffa, 2,5 kgs. para el hachís y 500 gramos para el aceite).

Cuando la cantidad de hachís intervenido es muy elevada se aplica la agravante de notoria importanciaaunque no se haya determinado la concentración de THC, pues en estos casos aun cuando la ausencia del dato del porcentaje de principio activo se interpretase en beneficio del reo, 'ello sólo supondría que la sustancia pasaría de hachís a griffa o marihuana por su menor contenido de THC, en cuyo caso la notoria importancia se aplica, según reiterada jurisprudencia, a partir de los cinco kgs (hoy 12,5), por lo que la apreciación de la agravante específica habría sido también legalmente correcta ', ( sentencia 1729/2000, de 6 de noviembre ).......'

Es diáfano que, según tal jurisprudencia, la coposesión por parte de esos dos acusados de más de 52 kgs de resina de cannabis con riquezas o purezas que superan el 4% y llegan al 19,1 % (vid. folio 195) para su venta se incardina en el art. 369. 5 CP , sin necesidad de especial justificación.

Finalmente, como hemos expuesto, el propio letrado de los acusados reconoció tal calificación para Vidal y más dudosamente también en el caso de Segismundo , aunque pidiera una pena diferente para cada uno de ellos.

Más adelante, aparte de lo ya expuesto, razonaremos porqué no es aplicable la agravante de organización criminal.

B) Los hechos declarados probados relativos a Carlos Francisco s on constitutivos de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368 CP sin la agravante de notoria importancia ni de organización criminal.

Como hemos explicado, la posesión de 25 gramos para su venta y la venta de entre 25 y 50 gramos hachís a terceras personas en otras ocasiones se subsume en tal precepto sin ser precisa una mayor motivación.

Por el contrario, no es posible la aplicación de la agravación de notoria importancia, porque no se ha podido demostrar que coposeyera aquella cantidad de droga con los otros acusados ni que poseyera o vendiera cantidades de hachís, más precisamente resina de cannabis, superiores a la cantidad fijada por el TS en la jurisprudencia arriba citada.

C) En relación a la agravante de organización criminal.

Ya hemos explicado previamente porqué, frente al criterio del Ministerio Público, consideramos que no se puede apreciar esta agravación específica a ninguno de los acusados, y en este momento reforzaremos esa postura con la jurisprudencia del TS.

Así, la sentencia del TS, sala 2ª,número 322/13, de 16 de abril , sienta que 'Como hemos dicho por todas la STS 334/2012, de 25 de abril , este Tribunal tiene ya establecida una consolidada doctrina sobre el concepto de organización como tipo de agravación, que aparece resumida en las sentencias 749/2009, de 3 de julio , y 706/2011, de 27-6 , y en las que en ella se citan, según las cuales el subtipo de pertenencia 'a una organización, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional', previsto en el art. 369.1.2ª CP , es aplicado por la jurisprudencia en aquellos supuestos en que 'los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizadapor un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros medianteuna red de reemplazosque asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización, y que dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, pues ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal'.

En las SSTS 899/2004, de 8 de julio , 1167/2004, de 22 de octubre , 323/2006, de 22 de marzo , 16/2009, de 27 de enero , y 883/2010, de 4 de octubre , se sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b)empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d)distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente,la estabilidad temporal suficientepara la efectividad del resultado jurídico apetecido.

Lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es -tal como señala la STS 356/2009, de 7 de abril - la comisión del delitomediante redes estructuradasen cuanto que,por los medios de que disponen,por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. Son estas consideraciones las que justifican la exacerbación de la pena.

La jurisprudencia, al interpretar esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada.En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación;la intervención de personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto un aliud y un plus,frente a la mera codelincuencia( SSTS 706/2011, de 27-6 ; 940/2011, de 27-9 ; y 1115/2011, de 17-11 ).

La reforma introducida por la LO. 5/2010, si bien ha suprimido la circunstancia 2ª del art 369.1 , no ha eliminado la agravación específica, en cuanto ha incorporado un nuevo art 369 bis.

Según ha expuesto esta Sala en la sentencia 207/2012, de 12 de marzo , la reforma obliga a tener en cuenta las siguientes consideraciones:

a) La agravación se produce exclusivamente cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el art 368 pertenecen a una organización criminal.

b) Ha de operarse con la definición legal de organización que ahora se plasma en el nuevo art. 570 bis: 'A los efectos de este Código, se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personascon carácter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como...'.

c) La organización ha de estar integrada, en consecuencia, por un mínimo de tres personas, no siendo suficiente con dos ( art. 570 bis del C. Penal ).

d) Se ha suprimido de la agravación para la ejecución del delito el consorciomeramente transitorio u ocasional, ajustándose así el subtipo a la exigencia deestabilidadque impone el nuevo art. 570 bis del C. Penal al definir la organización.

e) La agravación no comprende a quienes simplemente formen parte de un grupo criminal, tal como aparece definido en el art 570 ter.

f) Se amplían las conductas que se especificaban en el antiguo 369.1.2º, pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos, mientras que la actual redacción de la agravación del art. 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el art 368 (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal), que van más allá de la simple distribución material.Se recogen, pues, sustancialmente en la definición legal los caracteres que asumía la jurisprudencia supra citada, en cuanto que se requiere una pluralidad de personas (tres o más), estabilidad en el tiempo, y una actuación concertada y coordinada con distribución de tareas y reparto de roles o funciones entre sus distintos componentes.

g) Ha de sopesarse también que el nuevo art. 570 bis 1 del C. Penal equipara punitivamente a quienes participan activamente en la organización con los que forman parte de ella o cooperan económicamente o de cualquier otro modo¿'.

Hemos resaltado en negrita aquellos elementos o presupuestos que tiene en cuenta el TS y que no apreciamos que concurren en este supuesto.

Conforme a lo motivado en el apartado C) del fundamento de derecho primero, existe una dificultad para apreciar esta agravante, por la (escasa ) duración de los hechos enjuiciados (unos tres meses y medio); No se ha probado un concierto de voluntades entre tres personas, sino en dos; no se constata una jerarquización, ni una jefatura entre Segismundo y Vidal ; ni una estructura de sustitución, ni finalmente tampoco esos medios más bien extraordinarios que se exigen por aquel Tribunal.

Más bien, se constata que existen, por un lado, dos personas con una decisión compartida en la ejecución de unos hechos, pero como autores de un plan criminal que exige alguna coordinación para llevarlo a cabo y no ser detectados y detenidos fácilmente los autores, (de ahí por ej. la utilización de cuatro coches), y, por otro lado, otra persona, Carlos Francisco , que sin ningún concierto con ellos, les adquiere hachís para venderlo.

No apreciamos ese 'plus' o 'aliud' al que alude la jurisprudencia, y si se comparan los hechos y circunstancias que reflejan las sentencias del TS (y de otras Audiencias) en que se aplica esta agravante y los de este caso, se concluye fácilmente que no ha de tener virtualidad esta agravación.

TERCERO.-PARTICIPACION- AUTORIA

Del referido delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud con la agravante de notoria importancia, ya definido previamente, son coautores Segismundo y Vidal .

Siguiendo la jurisprudencia que anteriormente hemos citado y reflejado, no estamos ante una organización delictiva, pero sí se ha producido una coparticipación delictiva, cada uno aportando los actos relevantes que hemos descrito para conseguir la venta de hachís, aunque fueran otros los que llevaran a cabo los concretos actos de enajenación a los consumidores, porque ellos con un acuerdo o pacto, que puede ser si se quiere incluso tácito o implícito, tenían el dominio funcional de la actividad delictiva, cada uno, reiteramos, llevando a cabo una conducta trascendente en el plan criminal.

Por otro lado, Carlos Francisco es autor de un delito de tráfico de drogas que no causan graven daño a la salud, ya definido, porque él tenía el hachís para su venta y había vendido esta sustancia a diversas personas en otras ocasiones.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

El letrado de los acusados Segismundo y Vidal ha solicitado la aplicación de una eximente incompleta o una atenuante, cualificada (o no), que es como se ha de interpretar la petición realizada al citar el art. 21.2 CP y pedir una pena de 1 año para aquél y tres años para éste (al margen de la mención a la responsabilidad personal subsidiaria).

Por su parte, la letrada de Carlos Francisco , si bien afirmó en sus conclusiones provisionales que 'no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal', en el mismo apartado de tal escrito añadió que había de valorarse que tenía 'limitada su capacidad de querer y entender por su consumo habitual de drogas tóxicas) por lo que en su caso y momento podría ser de aplicación lo establecido en los artículos 20.2 o 21.2 CP '.

En fin, se han de entender las alegaciones realizadas por la letrada del acusado sobre esta materia en la fase de conclusiones definitivas en el sentido de ratificar tal petición para el supuesto de que fuera declarado responsable, como lo ha sido, de un delito de tráfico de drogas.

Pues bien, con carácter general es preciso recordar que el Tribunal Supremo Sala 2ª, S 19-12-2002, nº 2144/2002, rec. 2785/2001 , señala que 'Es doctrina reiterada de esta Sala que las bases fácticas de las circunstancias atenuantes y eximentes deben estar tan acreditadas como el hecho mismo ( STS núm. 1474/1998, de 25 de noviembre ), por lo que correspondía a la defensa acreditar tales extremos'.

En tal sentido, la jurisprudencia de esa Sala, en reiteradas ocasiones, ha recordado que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal exige, en todo caso, la plena acreditación del supuesto fáctico que le da vida ( STS 139/2012, de 2 de marzo ).

Asimismo, según refiere el reciente auto número 1335/2015 del TS , Sala 2ª, de 17 de septiembre de 2015 , 'Conviene recordar que, como viene expresando insistentemente esta Sala de Casación, el mero consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, sin que pueda reconocerse una modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, pues no basta con ser drogodependiente para pretender la aplicación de tales circunstancias eximentes y/oatenuantes.En consecuencia, aquellos supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no merecen atenuación alguna, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas ( STS 23-12-10 )'.

En la misma línea, enla STS 738/2013, de 4 de octubre , se afirma que 'Es doctrina reiterada deesta Sala ( SSTS. 27-9-99 , 5-5- 98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de unaatenuante'. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes.

Según el TS, la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto y para poder apreciarse ladrogadicción, sea como una circunstanciaatenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujetoen el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstanciaatenuantede la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011, de 6- 4 ; y 1240/2011, de 17-11 ).

Finalmente, con tal general consideración y en relación a Segismundo y Vidal , hemos de señalar que, dado el tipo de actividad delictiva continuada realizada en el tiempo y la entidad del hecho que hemos descrito, conforme a la jurisprudencia del TS, resulta imposible asumir que esos dos acusados 'culpables' hayan actuado criminalmente ' a causa de su grave(sic) adicción a las sustancias' mencionadas en el número 2º del art. 20 CP , descartándose esa funcionalidad que exige el tipo para aplicar esta atenuante, sea o no cualificada, o una eximente incompleta.

Como expresa la sentencia TS, Sala 2ª, número 507/2010, de 21 de mayo de 2010 , 'no puede concederse la atenuante cuando el volumen del tráfico excede notoriamente de unas ventas orientadas a financiarse el consumo, pues, como hemos declarado en nuestra Sentencia 343/2003, de 7 de marzo ,lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete 'a causa' de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio¿'.

Analizaremos a continuación el rendimiento que ofrecen los diferentes medios probatorios propuestos y practicados para llegar a la conclusión de que no se puede atender la pretensión de los letrados de los acusados.

a) En relación a Segismundo .

Analizada la prueba documental y pericial no existe ninguna prueba que acredite que fuera consumidor, más o menos habitual, en el momento de comisión de los hechos, y en modo alguno que tuviera mermadas notable o levemente sus facultades o cognitivas como consecuencia del consumo de hachís.

Resulta significativo que en la primera asistencia médica realizada a petición propia el mismo día 23 de julio de 2013 ( vid. folio 53), esto es, el mismo día de la detención, no mencionó al médico que consumiera algún tipo de sustancia, y, según máximas de experiencia y nos enseña la práctica judicial y así se desprende también del documento elaborado por los servicios médicos, es habitual que el médico pregunte por este tipo de consumos en las preguntas rituales sobre antecedentes personales. Cualquier persona consumidora o 'drogadicta' habría aludido a tal consumo y así se habría reflejado en tal documento.

El día siguiente, el día 24 de julio, fue nuevamente examinado por los servicios médicos del Hospital de Santiago de esta ciudad (folios 121-122) y tampoco refirió ni un consumo, ni un síndrome de abstinencia ni ningún dato que aluda a un consumo de hachís u otras drogas.

En su primera declaración judicial (folio 136) afirmó que el 'declarante es consumidor de hachís, consumiendo un gramo al día', lo que es muy revelador, porque no señaló ni desde cuando era consumidor, y lo que es más relevante, a salvo de otros datos, tal consumo no provoca alguna afectación de facultades cognitivas o volitivas, que esta Sala no percibió en modo alguno en la Sala.

Posteriormente, el día 15 de noviembre de 2013, es decir, tres meses después, se presentó un escrito por parte de este acusado y Vidal , al que se acompañaban unos documentos con los que se pretendía justificar su 'adicción a las drogas' y el comienzo 'de un tratamiento de desintoxicación' (folio 211).

Si examinamos los relativos a este acusado (folios 214-215), en uno de ellos se señala que 'solicitó ayuda por sus problemas con el cannabis el día 25 de septiembre de 2013', esto es, dos meses de ocurrida la detención, y señalaba muy significativamente, para descartar cualquier atenuación de responsabilidad, que consumía hachís 'para alivio de problemas y que le ayuda a dormir'. En el otro se recoge una consulta en un centro de salud mental, sin mayor especificación.

Más tarde, el día 12 de diciembre de 2013, se presentaron unos documentos con los que se quería demostrar que Segismundo había acudido a unas citas para el tratamiento de desintoxicación de drogas (folios 228-230), que no contienen ninguna información, salvo el último que sí recoge (en lo que es legible) que fue a consulta por presentar consumo perjudicial de hachís, que es como no decir nada, porque desde un punto de vista médico todo consumo de tal droga es nocivo.

En febrero de 2014 se presentó un documento ¿informe (folio 253), en el que se señala que inició el consumo de cannabis con 21 años, en una cantidad de dos o tres porros al día y que no ha realizado períodos de desintoxicación durante estos años, y le indicó a la doctora que solicitó ayuda para abandonar el consumo a raíz de que en el mes de julio es detenido por tráfico de cannabis y desde entonces consume 1 ó 2 veces hachís 'para poder relajarse y conciliar el sueño'. Finalmente se refiere que ha acudido de forma regular a las visitas programadas y los resultados de los controles tóxicos han sido positivos para cannabis, concluyéndose que sufría 'un consumo perjudicial de cannabinoides'.

Con independencia de que se menciona que este informe se realiza a petición del paciente 'para presentar a su abogado y al forense', lo que podría entenderse como una preparación de una defensa para alegar esta atenuante, en relación a los consumos anteriores y coetáneos al momento de los hechos enjuiciados solamente tenemos una referencia personal a consumos de dos o tres porros, en contradicción con lo declarado en el Juzgado de Instrucción, y sin soporte documental o pericial.

En enero de 2014, compareció en la Clínica Forense para la extracción de una muestra de cabello y relató que era consumidor de cannabis diario y desde los 22 años (21 años previamente) y que hasta la época de los hechos consumía alrededor de 3-5 porros al día, cuando en el Juzgado afirmó que un gramo, y añadió que desde entonces un porro a días alternos, lo que no coincidía con lo expresado a la médico. Igualmente indicó aun más sorprendentemente que 'antes de los hechos era consumidor esporádico de cocaína (por vía esnifada) algunos fines de semana', sobre lo que nunca había dicho nada y nunca más ha expresado lo mismo.

El día 10 de abril de 2014 el médico forense emitió un informe (folios 352-360), que puede ser valorado como pericial, aunque no se haya ratificado, porque no se ha impugnado y está realizado por una institución oficial como es la Clínica Forense del Instituto Vasco de Medicina Legal, en el que, en base a la documentación previamente valorada y el dictamen realizado por el Instituto Nacional de Toxicología, se concluye que 'el informado no mantiene (presente) un consumo muy elevado de cannabis' y 'sigue siendo consumidor relativamente habitual de cannabis (un porro a días alternos', concluyendo que 'no podemos descartar que el historial de hábitos y consumos referido por el informado no se ajuste a la realidad'.

Con esta expresión un tanto alambicada, que estrictamente debería haber sido aclarada en el plenario, se podría indicar que el médico forense más bien quiere significar, frente a lo que mantuvo el Fiscal, que ese historial de hábitos y consumos podría ajustarse a la realidad, que es lo que se significa cuando se utilizan dos expresiones negativas (no podemos descartar¿que no se ajuste a la realidad).

Ahora bien, dicha manifestación científica, que no es categórica, puede ser sometida a crítica, por las consideraciones expresadas previamente, en particular las no alegaciones y contradicciones, y, en todo caso, no se prueban los consumos en el momento de los hechos; el consumo habitual de cannabis no significa que una persona tenga afectadas en mayor o menor medida sus facultades habituales y, por otro lado, el tráfico tan enorme de hachís hace improsperable la apreciación de la atenuante.

Finalmente, el día del juicio oral aportó otros dos documentos (folios 172 y 173 del Rollo de Sala) que no son sino una reiteración de los ya previamente analizados, pero contienen una información que abunda en la idea de que el acusado durante el período de ejecución de la conducta antijurídica no tenía en modo alguno alteradas sus facultades cognitivas y volitivas, porque señala que 'los resultados de los controles de tóxicos han sido negativos, excepto en una ocasión al inicio del tratamiento (que recordemos se inició en septiembre de 2013) que fue positivo para el cannabis'.

Este informe no se compadece mucho con lo expresado por el médico forense, que más bien alude a un consumo habitual acreditado, y en este caso no hay resultados positivos, y en todo caso lo que es relevante no se compadece con máximas de experiencia y conocimientos científicos muy básicos que una persona que haya podido consumir hachís en cantidades que hayan podido afectar a la capacidad de conocer y querer, que es lo que se alega, inmediatamente, nada más iniciar el tratamiento de desintoxicación y deshabituación, ya tenga unos resultados positivos tan evidentes, al margen de que no parece que sea coherente que afirme que consuma 1 ó 2 veces al día hachís 'para poder relajarse y conciliar el sueño' y más tarde los resultados sean negativos.

En definitiva, para este Tribunal con esa prueba practicada no se ha demostrado por parte de la defensa del acusado que en la época abril-julio de 2013 haya consumido cantidades de hachís que afectaran sus capacidades cognitivas y volitivas, reiterando que el consumo más o menos habitual no determina por sí solo la aplicación de una atenuación, y, además, no comprobamos que Segismundo poseyera esa gran cantidad de hachís impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y que cometiera el delito para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios que le permitieran continuar con sus costumbre e inclinaciones.

Según nos enseña la experiencia, la práctica judicial y conocimientos científicos muy básicos, efectivamente puede haber personas que inician un tratamiento de deshabituación como consecuencia de un acontecimiento concreto y en particular una detención por un delito contra la salud pública, pero la prueba personal (declaración del acusado), la pericial-documentada y la documental no nos persuade de que sea el caso, como hemos motivado.

b) En relación a Vidal .

Este acusado no fue asistido en algún servicio médico en el momento de la detención, lo que podría denotar que no tenía ninguna necesidad de tratamiento o atención en tal momento, y en su declaración como detenido no hizo ninguna referencia a algún consumo de hachís.

Su primera alegación de drogadicción se produce al aportar su letrado el escrito antes señalado de 15 de noviembre de 2013.

Los documentos aportados en dicho momento (folios 211-212) solamente aluden a unas consultas para los días 11 y 22 de noviembre, sin ninguna concreción sobre la drogadicción.

Más tarde, como en el caso de Segismundo , el día 12 de diciembre de 2013, el letrado de ambos presentó unos documentos con los que se quería demostrar que Vidal había acudido a unas citas para el tratamiento de desintoxicación de drogas (folios 232-233) que no contienen ninguna información específica.

En enero de 2014, compareció en la Clínica Forense para la extracción de una muestra de cabello y relató que era consumidor de cannabis diario y desde los 25 años y que hasta la época de los hechos consumía alrededor de 15-20 porros al día y, extrañamente, después de ocurrir los hechos, 3-4 porros al día, todo lo cual no había sido indicado hasta este momento, sin explicar mínimamente cómo o porqué se había producido tal drástica reducción del consumo, cuando el inicio del proceso de desintoxicación había tenido lugar en noviembre de 2013.

El día 10 de abril de 2014 el médico forense emitió un dictamen (folios 344- 351), que, insistimos, puede ser valorado como pericial- documentada, aunque no se haya ratificado, porque no se ha impugnado y está realizado por una institución oficial como es el Servicio de Clínica Forense del Instituto Vasco de Medicina Legal, en el que se llega a concluir que el acusado 'es consumidor habitual de cannabis', en consonancia con lo referido por el mismo.

Ahora bien, ese informe permite razonable inferir que lo era en los meses previos a la realización del examen forense, pero no que lo era en el período analizado y los razonamientos explicitados previamente nos llevan a dudar que realmente lo fuera.

Reforzando esta idea el día del juicio oral ha presentado una documentación que trataría de justificar tal consumo y afectación de sus facultades cognitivas y volitivas (folios 161-171 de Rollo de Sala), y, aunque se mencione que la impresión diagnóstica ese de un consumo perjudicial de cannabionoides, ello no significa, desde un punto de vista jurídico-penal, que haya sido una persona con aquellas facultades alteradas.

Resulta muy extraño, y por tanto, inverosímil, aunque haya tenido algún consumo posterior a los hechos, que una persona que se supone que ha consumido hachís desde los 25 años, comenzando el tratamiento en noviembre de 2013, ya en el mes de diciembre estuviera abstinente y ya en febrero de 2014 que 'ha dejado todo'. Más tarde en la evolución del tratamiento que sigue se observa que en ocasiones presenta consumo de cannabis, pero nada significativo o revelador de que tenga algún déficit de comprensión o en la voluntad.

Todo este proceso podría ser el propio de una persona que se somete a tratamiento de deshabituación, con sus momentos buenos y recaídas, pero la cuestión es que no se demuestra su afectación mental (cognitiva o volitiva) previa o coetánea a los meses enjuiciados y no llegamos a descubrir una merma más o menos seria de su capacidades, aparte de que nuevamente la coposesión y venta de hachís de tal cantidad nos persuade de que nada tiene que ver el tráfico de drogas con su eventual consumo en tales meses.

En definitiva, en relación a estos dos acusados, no existe ninguna prueba documental, personal o pericial que pruebe con la certeza exigida ya expuesta que durante ese período padecieron una adicción al hachís y ni tan siquiera que llevaran a cabo un consumo importante e intenso de droga que pudiera disminuir la capacidad de conocer o querer de aquéllos, debiendo insistir en que el mero consumo de droga no constituye una atenuante, por lo que no podemos apreciar ni una eximente incompleta, ni la atenuante prevista en el art. 21.2ª CP ni una atenuante analógica de drogadicción prevista en el art. 21.7ª CP , ni como simple ni como muy cualificada.

c) En relación a Carlos Francisco .

Fue examinado el día 24 de julio de 2013 en el Hospital de Santiago (folios 77-79) y no hizo ninguna mención a algún consumo de drogas.

En su declaración judicial (folio 132) indicó a este respecto que 'el declarante es consumidor de porros, fumando solo fuera de casa, uno o dos al día'; que lo compra por la calle, lo que se contradice seriamente con su manifestación de compra a Segismundo de 25, 30 o hasta 50 gramos, y es además un dato revelador de que no es consumidor, y, por ende, de que vendía el hachís que compraba a Segismundo , aunque más tarde afirmó que 'suele comprar 25 gramos por lo que paga 100 euros', lo que tampoco se corresponde con ese consumo de uno o dos porros al día.

Por otro lado, a diferencia de lo que ha ocurrido con los otros dos acusados que, al menos a lo largo del proceso han intentado persuadir a la Sala de que se trataba de personas consumidoras habituales de hachís con una responsabilidad atenuada por tal consumo, el único esfuerzo probatorio para acreditar su ingesta de hachís se reduce a un documento presentado con su escrito de defensa (folio 447), fechado el día 30 de enero de 2015, esto es, año y medio después del día 23 de julio de 2013, en el que consta que se le realizó un análisis que dio positivo a Tetrahidrocanabirol. Ese mismo documento fue aportado el día del juicio (folio 175 del Rollo de Sala).

Ninguna referencia documental, pericial o testifical complementaria a consumos, más o menos habituales, tratamientos, etc., y resulta evidente que con tal declaración personal de una persona que tiene derecho constitucional a no ajustarse a la verdad y ese documento esta Sala no puede racional y razonablemente inferir que el acusado tuviera algún consumo de hachís durante los meses de abril a julio de 2013, y, por ende, no existe una mínima base fáctica para apreciar la atenuante o eximente completa solicitadas.

Este nulo esfuerzo probatorio sobre su consumo habitual y dependencia al tal droga aparte de que impide la apreciación de cualquier atenuación de la responsabilidad criminal, refuerza la versión incriminatoria ya expuesta sobre su compra de esa sustancia para la venta y su posesión para tal fin, porque si compraba hachís y no era consumidor la única finalidad de la compra era venderlo.

En conclusión, conforme a la jurisprudencia del TS, aun haciendo un esfuerzo para la aceptación de la atenuante, no podemos aceptar la aplicación a ninguno de los acusados.

QUINTO.-JUICIO DE INDIVIDUALIZACIÓN

A) Sobre el delito cometido por Segismundo y Vidal .

En cuanto a la disometría de la pena, la pena prevista para el delito de tráfico de drogas de sustancia que no causan grave daño a la salud, según los artículos 368 y 369.5 CP , es de 3 años y un día a 4 años y 6 meses y una multa del tanto al cuádruplo.

Por otro lado, como no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, conforme al art. 66.1.6ª del Código Penal , los Tribunales han de individualizar la pena imponiendo la pena señalada en la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Valorando esas circunstancias personales y esa gravedad del hecho, estimamos proporcional la imposición de una pena de 4 años de prisión.

En tal sentido, para imponer la pena en la mitad superior de aquella pena privativa de libertad, hemos ponderado el período de duración del tráfico de droga, esos tres meses y medio, y especialmente la cantidad de hachís aprendido, superándose muy ampliamente la cantidad establecida por el TS para apreciar la agravante de notoria importancia.

Ex. art. 56.1.2º CP procede igualmente la aplicación de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para ambos.

En cuanto a la pena de multa, conforme al art. 52.1 y 2 CP , teniendo en cuenta los parámetros fijados en tales apartados y en especial la situación económica de estos dos acusados, que, al margen de los beneficios de la venta del hachís, vivían de ayudas o subsidios sociales, imponemos la multa del tanto del valor de la droga aprehendida, según el informe pericial obrante en autos (folio 204) y ratificado en el juicio oral por el agente que lo elaboró (el número NUM009 ), de modo que la multa será de 79.352 euros.

En cuanto a la responsabilidad personal subsidiaria, ex. art. 53.2 CP , y, atendiendo a la pena de multa impuesta, usando el 'prudente arbitrio' que como criterio de fijación de aquélla prevé esa norma, la fijamos en 2 meses de prisión, que se puede considerar como una pena mínima en atención a la multa impuesta.

De acuerdo con el artículo 374 CP , procede el decomiso de las drogas, efectos e instrumentos incautados, y en particular del dinero, 21.860 euros, que fue ocupado en el domicilio en el que vivía Segismundo en Eibar a su esposa Santiaga , y los 1050 euros aprehendidos en el domicilio de Vidal a su esposa María Rosario (folios 83 y 82 respectivamente y las declaraciones de los agentes de la Ertzaintza NUM010 , NUM011 y NUM012 en el plenario).

En efecto, estos agentes manifestaron, como ya habían hecho constar en las actas de ocupación, que entre los pañales y en el bolso, de manera subrepticia Santiaga , esposa de Segismundo , intentó sacar del domicilio familiar aquella importante suma de dinero, siendo interceptada por la Policía. Lo mismo ocurrió con María Rosario , esposa de Vidal , que también intentó llevarse esos 1050 euros del domicilio familiar sin ser vista o percibida por los agentes escondiéndolos entre los enseres personales que había pedido recoger.

Resulta evidente, a falta de otro origen no acreditado, teniendo en cuenta la motivación expuesta y los ingresos que tenían los acusados procedentes de las ayudas o subsidios sociales o públicos, que ese dinero procedía de la venta de droga a la que se dedicaban.

Igualmente, procede el decomiso del vehículo propiedad de Segismundo que había sido manipulado para ocultar la droga Volkswagen, modelo Bora, matrícula ....FFF , así como del vehículo Seat Toledo propiedad de Vidal , por lo que no procede él del resto de vehículos interesados por el Ministerio Público pues de la declaración de los agentes no se ha llegado a probar de manera suficiente que los otros vehículos sean efectos del delito o bienes, medios, instrumentos utilizados para cometer el delito, y especialmente que fueran utilizados esos otros dos vehículos con el conocimiento y consentimiento de los titulares para la venta de hachís, ni finalmente que hayan adquirido mediante el tráfico de droga, según hemos motivado en el primer fundamento de derecho.

B) Sobre el delito cometido por Carlos Francisco .

En cuanto a la disometría de la pena, la pena prevista para el delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que no causan graven daño a la salud, prevista en el art. 368 CP , es de 1 a tres años y multa del tanto al duplo.

Por otro lado, como no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, conforme al art. 66.1.6ª del Código Penal , los Tribunales han de individualizar la pena imponiendo la pena señalada en la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

La Sala estima procedente y proporcional la imposición de la pena de 1 año y 6 meses de prisión, por la prolongación en el tiempo de la conducta antijurídica realizada, durante tres meses y medio, y la venta de droga en varias ocasiones, sin que, por ello, obviamente se pueda aplicar el tipo atenuado contemplado en el art. 368.2 CP .

Ex. art. 56.1.2ª CP procede igualmente la aplicación de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la pena de multa, según lo motivado previamente, y de acuerdo con las normas citadas en el anterior apartado A) para los otros acusados, teniendo en cuenta el valor fijado para el hachís aprehendido, concretamos la multa en el duplo del valor de la droga, por lo que la multa ascenderá a 273 euros (25 x 5,46 x 2).

En este caso, tal vez sea preciso insistir en que el valor de la droga se ha de establecer sobre la base de los 25 gramos que le fueron incautados en su domicilio y a esta cantidad se le ha de aplicar el precio establecido por el informe pericial para el gramo, esto es, 5,46 euros ( vid. folio 204).

Igualmente, según la argumentación reflejada en el anterior apartado A) de este fundamento de derecho, establecemos una responsabilidad de 10 días de prisión.

Finalmente, procede el decomiso del dinero, instrumentos y efectos que le fueron incautados que hemos reflejado en el relato de hechos probados, y en particular, hemos de reiterar, conforme hemos motivado previamente, de manera diáfana el dinero procedía de la venta de la droga, no siendo asumible que procediera de unos ahorros y un subsidio de su mujer.

SEXTO.- COSTAS

Conforme al art. 123 del Código Penal y 239 y 240. 2º de la LECr , se han de imponer a los acusados las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Condenamos a Segismundo , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas ( posesión para la venta y venta) en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin concurrir la agravante de organización criminal y sin apreciarse circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de4 años de prisión, con la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,y una multa de 79.352 euros, con unaresponsabilidad personal subsidiaria de 2 mesespara el caso de impago de la multa.

2.- Condenamos a Vidal , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas ( posesión para la venta y venta) en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin concurrir la agravante de organización criminal y sin apreciarse circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de4 años de prisión, con la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,y una multa de 79.352 euros, con unaresponsabilidad personal subsidiaria de 2 mesespara el caso de impago de la multa.

3.- Condenamos a Carlos Francisco , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas (posesión para la venta y venta) en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de la agravación de notoria importancia ni de organización criminal y sin apreciarse circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de1 año y 6 meses de prisión,con la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multade 273 euros, conuna responsabilidad personal subsidiaria de 10 díasen caso de impago de la multa.

4.-Se decreta el decomiso de la droga,del dinero, concretamente los 21.680 euros ocupados en el piso donde vivía Segismundo ; los 1050 euros incautados en el piso donde residía Vidal y los 5100 euros aprehendidos en el domicilio que ocupaba Carlos Francisco , asícomo del vehículoVolkswagen Bora, matrícula ....FFF , ySeat Toledomatrícula D....ID y demás efectos e instrumentos incautados, que se reflejan en el relato de hechos probados que se refieren a los acusados, a los que se les dará el destino legal, no procediendo el decomiso respecto de los vehículos Volkswagen Touran y Citroën C5 reseñados en el 'factum'

5.- Los tres acusados condenados pagarán las costas procesales.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.