Sentencia Penal Nº 345/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 559/2014 de 03 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA345/15

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA :

DÑA. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

MAGISTRADOS:

D. LUIS DURBÁN SICILIA

Dª. Mª ESTHER MARRUECOS RUMÍ

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En Almería a 3 de septiembre de 2015.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 559/2014, el Procedimiento Abreviado nº 116/13, procedente del Juzgado de Lo Penal nº 2 de Almería por delito de DEFRAUDACIÓN, siendo parte apelante el acusado D. Eliseo , representado por la Procuradora Dª. Laura Contreras Muñoz y dirigido por la Letrada Dª. Damiana Cazorla Martínez, así como parcialmente también apelante el Ministerio Fiscal, parte apelada la Entidad Gestión de Aguas del Levante Almeriense, S.A, (GALASA) representada por la Procuradora Dª Isabel Mª Maldonado López y dirigida por el Letrado D. Antonio Segura Pérez, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Mª ESTHER MARRUECOS RUMÍ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Iltma. Sra. Juez del Juzgado de Lo Penal nº 2 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 25 de junio de 2014 cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

'Que D. Eliseo , mayor de edad y sin antecedentes penales, durante un período de tiempo prolongado anterior al día 16 de diciembre de 2011, y en todo caso al menos durante un año, ha estado consumiendo agua de forma clandestina de las redes de suministro de GALASA para el riego y consumo de una finca de su propiedad destinada a la plantación de brócoli, y que se encuentra en el Camino de la Sierra en la Barriada de Rambla Grande del municipio de Huercal Overa.

Para ello se sirvió de la instalación de una T en las tuberías de suministro que tras ser inspeccionadas por los técnicos de GALASA se pudo comprobar que se dirigía hacía el interior de la finca del Sr. Eliseo .

La cantidad defraudada fue valorada según el RD 120/1991, de 11 de junio, de la Consejería de la Presidencia de la Junta de Andalucía en 7499'12 euros a los que hay que añadir 949'01 euros por los trabajos de detección del fraude '.

TERCERO .-La parte dispositiva de la Sentencia, se expresa literalmente en los siguientes términos:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Eliseo como autor de un delito ya definido de Defraudación de fluido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a NUEVE MESES DE MULTA A RAZÓN DE NUEVE EUROS DIARIOS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales; con indemnización al perjudicado 'Gestión de Aguas del Levante Almeriense S.A' (GALASA) de la suma de 8448'13 euros, más intereses legales, siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditara en ejecución de sentencia. '

CUARTO.-Que por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante el que se fundamentó la impugnación alegando los razonamientos que a su derecho convino.

QUINTO .-El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado al Mº Fiscal, parte apelada, el cual se adhirió parcialmente al mismo, en base a los razonamientos que en su escrito constan e interesando la revocación de la sentencia condenatoria dictada por delito, por el dictado de otra también de sentido condenatorio pero por falta e imponiendo como responsabilidad civil la cuantía reclamada por la acusación particular.

SEXTO.-Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 3 de septiembre de 2015 para votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

Se mantienen como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida, reproduciéndose en la presente sentencia en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que condena al acusado del delito de defraudación de fluido, se interpone por el acusado, recurso de apelación a fin de que sea revocada la resolución combatida y, en su lugar, se dicte otra por la que se declare la libre absolución del acusado del delito por el que venía acusado.

El recurrente sustenta su impugnación, en considerar que existe infracción, sin citar precepto concreto alguno, del Código penal, considerando que no ha quedado acreditada la autoría del enganche del agua, al asociarse simplemente la propiedad del terreno con la autoría de los hechos, sin tener en cuenta si lo sembrado en el terreno es propiedad del acusado o el terreno lo explota otra persona, asimismo considera que tampoco se ha acreditado la cantidad de agua utilizada, ni el tiempo durante el que se ha estado utilizando, ni los metros del bancal, habiendo simplemente realizado una estimación del gasto sin tener en cuenta parámetros reales, por lo que entiende que se infringe la normativa establecida en el Código Penal.

Por su parte el Mº Fiscal, que se adhiere parcialmente al recurso deducido, considera que si bien han quedado acreditados en el acto del juicio oral, los hechos que sirven de fundamento y la consiguiente responsabilidad penal del condenado, en cuanto a los hechos imputados y determinación de la autoría, concurre una falta de acreditación de la cuantía de lo defraudado que debe exceder de cuatrocientos euros, que los parámetros que se fijan para determinar con carácter aproximado el consumo ilegal de agua en ningún caso permiten aplicar la sanción penal más grave, debiendo regir el principio 'in dubio pro reo', por lo que entiende que debería ser de aplicación la calificación más favorable, interesando la calificación de los hechos como una falta de las previstas en el artículo 623.4 del Código penal .

SEGUNDO.-Planteada la cuestión en los anteriores términos, en primer lugar, en relación con el motivo deducido de considerar que se ha infringido la normativa establecida en el Código penal, por no haber quedado acreditada la autoría del enganche del agua, se ha de tener en cuenta que, el artículo 255 del Código Penal , incluido en la Sección 3ª, del capítulo VI , que regula las defraudaciones, sanciona la utilización de energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluidos ajenos por alguno de los medios que el propio artículo define: 1º) Valerse de mecanismos instalados para realizar la defraudación. 2º) Alterar maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores; y 3º) Emplear cualesquiera otros medios clandestinos. De todo ello se deduce que el bien jurídico protegido en este delito, es la propiedad o valor de la cantidad defraudada a tenor del uso indebido que se tipifica, constituyendo la acción típica el apoderamiento indebido mediante la existencia de los mecanismos específicos que permitan el uso ilícito, o a través, del trucaje de los aparatos contadores o cualquier otro medio secreto, oculto o ilícito, que será susceptible de producir el mismo resultado, estando considerado dicho delito como de resultado siendo éste la producción de un perjuicio al sujeto pasivo, consumándose desde el momento en que se utiliza el elemento, energía o fluido ajeno con un método que impida la contabilización o el cobro del importe del servicio utilizado.

Luego lo que el tipo penal exige, en el caso concreto objeto del presente recurso es la utilización del agua por alguno de los medios que expresa, como es la utilización de mecanismos para realizar la defraudación. No cabe duda alguna a la Sala que tal y como se recoge en la Sentencia impugnada la autoría del tipo delictivo, es atribuible al acusado, a la vista de las pruebas obrantes en autos y que ha valorado de manera acertada y sin atisbo de error alguno la juzgadora de instancia. Se constata una vez reexaminadas las actuaciones y visionado el soporte videográfico, que efectivamente y teniendo en cuenta que está vetado a éste órgano ad quem, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral que solo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, aunque no así la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como por el que desarrolla funciones de control, que la juzgadora llega a la conclusión de la autoría por la testifical de los Sres, Serafin y Luis María , sin que se aprecie la existencia de error alguno en la valoración de la prueba realizada en la instancia, que se comparte plenamente por la Sala, en tanto se realiza por la misma un juicio de inferencia lógico y razonable, ambos testigos efectivamente afirman de manera contundente que, la T hacía derivación hacía la finca del acusado, cerraron la válvula y en ese momento la presión volvía a su sitio, estaba enganchada a la tubería de riego del acusado, que se metía en su finca, y se veía una plantación muy grande de brócoli en toda la finca del acusado, reconociendo el acusado a los testigos que lo había hecho él y apareciendo después la madre del acusado diciendo que era solo para el consumo de la vivienda, lo anterior además resulta corroborado por la documental obrante en las actuaciones, el acta de inspección realizada por el propio testigo Sr. Luis María (f. 7) cuando se localiza la incidencia, donde se comprueba la acometida ilegal con consumo de agua, se chequea el ramal localizándose la incidencia junto a una finca plantada de brocólis, estando presente el propio acusado, y apreciándose una bajada de consumo sustancial cuando es el mismo quien cierra una válvula. Igualmente en las fotografías (f.9 a 11) se observa perfectamente la T utilizada para la derivación del agua, independientemente o no de que la misma fuera instalada por él, lo que no exige el tipo penal, a ello se ha de añadir que el propio acusado citado en legal forma no compareció al acto de la vista y habiendo la juzgadora realizado una valoración libre de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, que aparece exenta de error alguno, habiéndose practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, todo lo cual determina la desestimación del motivo.

TERCERO.-En relación con la cuestión de la falta de acreditación del agua utilizada, ni el tiempo durante el que se ha estado utilizando, ni los metros del bancal, añadiendo que no se han tenido en cuenta los parámetros reales, sino una estimación del gasto, a lo que el Mº Fiscal se adhiere en cuanto que sostiene que concurre una falta de acreditación de la cuantía de lo defraudado que debe exceder de cuatrocientos euros, que los parámetros que se fijan para determinar con carácter aproximado el consumo ilegal de agua en ningún caso permiten aplicar la sanción penal más grave, debiendo regir el principio 'in dubio pro reo', por lo que entiende que debería ser de aplicación la calificación más favorable, interesando la calificación de los hechos como una falta, igualmente el motivo ha de ser desestimado en cuanto que, la determinación del montante defraudado se ha llevado a cabo, de acuerdo con el artículo 93 del Reglamento del suministro domiciliario de agua en Andalucía, aprobado por Decreto 120/1991, de 11 de junio ( LAN 1991, 259 ) , de la Consejería de Presidencia de la Junta de Andalucía -publicado en el BOJA de 10 de septiembre de 1991-, por la entidad suministradora que formulará la liquidación del fraude en los casos en que no exista contrato, que incluirá un consumo equivalente a la capacidad nominal del contador que reglamentariamente hubiese correspondido a las instalaciones utilizadas para la acción fraudulenta, con un tiempo de tres horas diarias de utilización ininterrumpidas y durante el plazo que medie entre la adquisición de la titularidad o derechos de uso de las instalaciones citadas y el momento en que se haya subsanado la existencia del fraude detectado, sin que pueda extenderse en total a más de un año. Tal liquidación practicada por la Entidad perjudicada GALASA, obra al folio 8de las actuaciones, cuantificando la defraudación en importe ascendente a la 7499'12 euros, pero es que además obra en las actuaciones a losfolios52 y 53,informe pericial judicial que concluye en que la cuantificación alcanza la misma suma, basada igualmente en los cálculos efectuados a tenor del Reglamento del suministro domiciliario de agua en Andalucía, aprobado por Decreto 120/1991, de 11 de junio ( LAN 1991, 259 ) , de la Consejería de Presidencia de la Junta de Andalucía, constituyendo pues prueba de cargo válida y suficiente la cantidad defraudada recogida en la relación de hechos probados y realizada en base a dichos informes emitidos tanto por la empresa suministradora, como fundamentalmente por el perito judicial, informes que en modo alguno han quedado desvirtuados por las alegaciones realizadas por el recurrente que, se ha limitado a impugnarlos, pero sin realizar prueba alguna contradictoria para discutir los resultados fácticos de los mismos, por consiguiente habiéndose acreditado un consumo teórico conforme a la reglamentación sobre la materia, sin que los informes obrantes en las actuaciones hayan sido rebatidos, ni contrarrestados por otros medios de prueba, teniendo en cuenta además que, tanto el testigo Sr. Luis María que depuso en el acto del juicio, autor del acta de inspección en la que se ratificó en el plenario afirmó que la situación cree que ha permanecido más de un año, que en campo no podía saber la lectura, pero con el equipo eléctronico que se montó si lo podían determinar, siendo la diferencia de consumo directamente imputable al consumo del acusado, que llegaron a la conclusión de la conexión ilegal en base a no cuadrar el consumo de lo facturado, con el consumo del depósito, como que el testigo Sr. Serafin explicó de forma detallada que, en la zona tienen instalado un controlador general que controla veinte contadores, y tras varias inspecciones, al gastarse una cantidad que no coincide coincidía con el resto de los veinte contadores tras varias inspecciones fueron cuando vieron la T que se metía en la finca privada del acusado, midiendo seis metros a la hora, habiéndose determinado la cantidad en base a los criterios establecidos legalmente en el art. 93 del Real Decreto 120/1991, de 11 de junio , se ha de compartir plenamente el criterio de la juzgadora de instancia, en cuanto que la medición exacta de lo defraudado, en este caso agua constituye una operación complicada en base a que los consumos obtenidos ilícitamente quedan fuera del consumo de un aparato medidor, por tanto este tipo de cálculos han de realizarse en relación a otros parámetros fiables, a partir de los cuales quepa deducir la cifra relevante para el proceso, al ser patente que no puede determinarse en base a contados de agua consumida y defraudada, por lo que resulta forzoso llevar a efecto el cálculo deduciéndola de los datos objetivos a los que se ha acudido, todo lo cual determina la desestimación del motivo , al haber sobrepasado la cantidad defraudada por el acusado de 400 euros, situándose la calificación de los hechos como delito y no como falta, tal y como acertadamente recoge la juzgadora en la sentencia impugnada, habiéndose pronunciado con carácter reiterado esta Sección en el mismo sentido, lo que determina la desestimación del recurso. y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta apelación ( art. 239 y 240 de la LECrim .)

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de D. Eliseo contra la Sentencia dictada con 25 de junio de 2014 por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 2 de Almería en el Procedimiento Abreviado nº 116/13 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.