Sentencia Penal Nº 345/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1365/2014 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO:CG

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0024133

Procedimiento Abreviado 1365/2014

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 01 de Alcalá de Henares

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 312/2011

SENTENCIA Nº 345/2015

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO (PRESIDENTE)

DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

D. VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO (PONENTE)

En Madrid, a ocho de mayo de dos mil quince.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público, celebrado el día 30 de abril de 2015, la causa seguida con el nº 1365/2014 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas nº 312/2011 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcalá de Henares, por un supuesto delito de falsedad de tarjeta de crédito y un delito continuado de estafa, contra Juan Ramón , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1980, hijo de Bienvenido y de Paulina , natural de Benin City (Nigeria), en libertad provisional por esta causa y con NIE nº NUM001 , sin antecedentes penales y de ignorada solvencia; representado por el procurador de los tribunales don Ubaldo Bayan Adánez, y defendido por el letrado don Vicente Miguel Prado Albalat; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por doña Cristina Elvira Elvira, actuando como ponente el magistrado don VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad del artículo 399 bis 1 del Código Penal , en concurso del artículo 77 del Código Penal con un delito de estafa continuado, tipificado en los artículos 248,2,c ) y 249 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo texto legal según redacción dada por la LO 5/10.

De ambos delitos es responsable en concepto de autor ( artículos 27 y 28 del Código Penal ) Juan Ramón , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN por el delito de falsedad del artículo 399 bis 1 del Código Penal e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de estafa, además del abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-El letrado del acusado, en igual trámite, solicitó la absolución de su defendido y, para el caso de condena, interesó que se aplicara el número 3 del artículo 399 bis del Código Penal .

Se declara probado que el acusado Juan Ramón , mayor de edad, natural de la Nigeria, con NIE NUM001 , sobre las 12:00 horas del día 22 de febrero de 2011, fue detenido en Alcalá de Henares encontrándose en su poder dos tarjetas VISA en las que figura como titular, en donde, sin alterar su apariencia exterior y con el fin de utilizarlas como medio de pago, había sustituido él mismo, o a través de terceros, la banda magnética, haciendo constar en la correspondiente a la entidad bancaria 'La Caixa', de número NUM002 , el número NUM003 y en la perteneciente a Caja Madrid, de número NUM004 , el número NUM005 , numeraciones vinculadas a la entidad bancaria EDUCATIONAL CREDIT UNION UNITED STATES OF AMERICA.

Realizado un informe pericial sobre las tarjetas por la Comisaría General de Policía Científica, se comprobó que habían sido confeccionadas mediante la sustitución, en los soportes auténticos, de las bandas magnéticas por otras con distinta numeración en las que aparece como entidad emisora la citada anteriormente, domiciliada en EEUU.

Una vez manipuladas las tarjetas, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, Juan Ramón las utilizó como medio de pago en los siguientes establecimientos para la adquisición de bienes por los importes que se relacionan a continuación:

El día 21 de febrero de 2011, mediante la utilización de la tarjeta con numeración NUM005 en la banda magnética, realizó las siguientes compras que constan autorizadas:

A las 10:50:50 horas, en el comercio 'VINOS PARA EL CORAZÓN' de Azuqueca de Henares, por importe de 77,00 €.

A las 13:07:14 horas, en el Estanco Gran Vía 67 de Madrid, por importe de 850 €.

A las 19:11:23 horas, en el establecimiento OXIDO , sito en la calle Teniente Ruiz 9 de Alcalá de Henares, por importe de 157,78 €.

Figuran denegadas otras dos compras realizadas ese mismo día en el Estanco citado a las 13:11:16 y 13:11:43, por importes de 805,00 y 395,00 € respectivamente.

También figuran denegadas las compras realizadas el mismo día en el comercio OXIDO de la calle Teniente Ruiz 9 de Alcalá de Henares a las 19:22:05; 19:22:31; 19:23:22; 19:24:27 y 19:30:38 horas, por importes, respectivamente, de 239,80, 139,80, 80,00, 30,00 y 209,80 €.

Mediante el empleo de la tarjeta bancaria con numeración en su banda magnética NUM003 , se realizaron las siguientes compras, todas ellas autorizadas:

1.- El día 19 de febrero de 2011:

a) En el establecimiento OXIDO de la calle Teniente Ruiz 9 de Alcalá de Henares realizó compras a las 18:26:32; 18:33:46 y 18:35:59 por importes, respectivamente de 495,00, 222,50 y 98,00 euros.

b) En el establecimiento Mc. Donalds de Alcalá de Henares, compró por importe de 18,90 € a las 18:40:39 horas de dicho día.

c) En FARMACIA REYES CATOLICOS de Alcalá de Henares realizó dos compras, a las 19:55:35 y 20:02:50 horas, por importes de 20,75 y 24,75 euros respectivamente.

d) En el establecimiento VALDEMUXIA de Alcalá de Henares hizo dos compras a las 17:56 horas por importes de 80.00 €.

2.- El día 20 de febrero de 2011:

a) En el establecimiento VALDEMUXIA de Alcalá de Henares hizo una compra a las 19:49 horas por importe de 40,00 €.

b) A las 20:20 horas compró por importe de 60,00 € en ALCALÁ DE HENARES A2 MADRID.

c) A las 20:43 horas repostó por importe de 37,00 € en la Estación de Servicio SHELL de Alcalá de Henares.

3.- El día 21 de febrero de 2011:

a) En el Estanco Gran Vía 67 de Madrid realizó compras por importes de 395 y 410 € a las 13:12:11 y 13:13:05 horas.

b) En OXIDO de la calle Teniente Ruiz 9 de Alcalá de Henares compró a las 19:09:00 y 19:24:00 horas por importes, respectivamente, de 150 y 30 €.

No se reclama indemnización alguna por estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se encuentran acreditados tras la valoración contrastada de las declaraciones realizadas en el acto del juicio oral por el acusado, los testigos, Policías Nacionales titulares de los carnés profesionales de números NUM006 , NUM007 y NUM008 , la testigo Milagros y la Policía Nacional con número de carné NUM009 , que intervino en su condición de perito. Resulta asimismo especialmente relevante el hecho de que se encontraran las tarjetas bancarias en poder del Sr. Juan Ramón , cuya utilización para la realización de las compras relacionadas anteriormente resultó documentalmente acreditada. Así resultó que:

1.- En el soporte de las tarjetas bancarias de autos figura como titular Juan Ramón .

2.- Según el informe pericial de la Policía Científica, ratificado en el acto del juicio oral por la Policía Nacional nº. NUM009 , las características morfológicas generales de estas tarjetas tales como el formato, dimensiones, fondo de seguridad, textos y motivos de imprenta, índice de fluorescencia, etc., no discrepan con las de sus correspondientes modelos auténticos, por lo que a simple vista no es posible apreciar la manipulación afectante a las bandas magnéticas. Sin los elementos técnicos de los que disponía la perito y sin un lector de banda magnética, no se podía saber que eran falsas.

3.- El propio Sr. Juan Ramón reconoció que en el momento de la detención tenía en su poder las dos tarjetas intervenidas.

4.- Añadió que nunca ha utilizado tarjetas bancarias, pese a lo cual afirmó que una de las tarjetas de autos la obtuvo él personalmente en Caja Madrid. La misma aparece manipulada mediante la sustitución de la banda magnética de la forma expresada en el apartado de hechos y seguía en su poder en el momento de la detención, por lo que es razonable concluir que la obtuvo de forma legal con la finalidad de sustituir la banda magnética y así utilizarla en las compras que realizara consiguiendo un beneficio patrimonial ilícito.

5.- Respecto de la otra tarjeta declaró que era de un amigo. No supo explicar porqué aparecía él como titular.

6.- Las tarjetas fueron utilizadas repetidamente de la forma expuesta los tres días inmediatamente anteriores a la detención.

7.- El acusado no ha sabido explicar porqué las tenía en su poder.

8.- Afirmó, por último, que si bien él no las utilizó, sabía que sus amigos las empleaban para comprar.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsificación de tarjetas de crédito del art. 399 bis, apartado 1, del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 con un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 del mismo texto legal ; siendo responsable de ambas infracciones, en concepto de autor, Juan Ramón , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

La LO 5/2010, de 22 de junio, tipificó el delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje en el art. 399 bis, incluido antes en los delitos de falsificación de moneda y efectos timbrados, cuyo tenor literal es el siguiente :

'1. El que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años. Se impondrá la pena en su mitad superior cuando los efectos falsificados afecten a una generalidad de personas o cuando los hechos se cometan en el marco de una organización criminal dedicada a estas actividades.

Cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis una persona jurídica sea responsable de los anteriores delitos, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años.

Atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis, los Jueces y Tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33.

2. La tenencia de tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados destinados a la distribución o tráfico será castigada con la pena señalada a la falsificación.

3. El que sin haber intervenido en la falsificación usare, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años'.

La STS nº 39/2012, de 1 de febrero , expresa que 'el delito de falsificación de tarjetas de crédito, otrora residenciado en el art. 386, en relación con el art. 387 CP , se ha reconducido expresamente al art. 399 bis CP . La LO 5/2010 ha añadido una Sección 4ª al Capítulo II del Título XVII C.P., en la que incluye el artículo 399 bis C.P . , como una forma específica de falsedad documental. En el novísimo precepto se tipifica el comportamiento de la alteración, creación ex novo, reproducción, copia o cualquier otra forma de falsificación de tarjetas de crédito, débito y cheques de viaje. Tales instrumentos de pago, que son los principales a los que se refiere la Decisión Marco 2001/413, ya no son equiparados a moneda legal por el legislador'. La penalidad básica asignada a estas conductas es también menor, pues se extiende de los cuatro a los ocho años de prisión, frente al abanico de entre ocho y doce años que continúa fijando el art. 386 CP para la falsificación de moneda ( STS nº 711/2012, de 26 de septiembre ).

En el caso de autos, la participación del acusado en la confección falsaria de las tarjetas ocupadas por la Policía resulta evidente. El hecho de que en ambas figure como titular y que se encontraran en su poder, revela su participación a título de autor, independientemente de que fuera él u otro quien hubiera llevado a cabo la materialidad de la falsificación documental, pues es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que no nos encontramos ante un delito de 'propia mano', en el que solo se castiga como autor a quien material y directamente lleva a cabo la falsificación, sino frente a la posibilidad de atribuir esa autoría a todos quienes realicen un aporte determinante para su comisión, como el de la facilitación de los datos personales o del soporte auténtico en el que realizar la manipulación mediante la sustitución de la banda magnética.

El acusado manifestó en el juicio que desconoce la autoría de la falsificación aunque admite que facilitó sus datos personales para que figurasen en la tarjeta. Pues bien, la doctrina jurisprudencial de manera reiterada ( STS nº 1569/2002, de 27 de septiembre , que cita SSTS de 11/05/1993 , 26/04 / 1997 , 1/02/1999 o 26/02/2000 , etc.) ha considerado aplicable con carácter general un concepto amplio de autoría en los delitos de falsedad documental, entre los que hay que ubicar el delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje en el art. 399 bis.

Conforme a dicha jurisprudencia, procede la condena como autor aunque se ignore la identidad de quien llevó a cabo materialmente la fabricación o alteración falsaria del documento, debiendo extrapolarse la afirmación a la falsificación de tarjetas de crédito o debito objeto de enjuiciamiento, dado el contenido incriminatorio de la declaración del acusado en el plenario, cuando :

A) Conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar a cabo la misma; al no ser el delito de falsedad documental un delito de propia mano sino que puede ser cometido mediante persona interpuesta, debe ser considerado autor de la infracción no sólo quien directa y materialmente realiza la alteración o simulación o documenta la mendacidad, sino también quien consigue que otro lleve a cabo tales acciones haciéndole las indicaciones y facilitándole los medios conducentes al logro del fin falsario ( STS, Sala 2.ª, núm. 1209/2003, de 27 de septiembre ); o

B) Haya dispuesto del «dominio funcional del hecho», de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción (coautor), con tal que tenga u ostente el condominio del hecho ( SSTS, Sala 2.ª, núm. 146/2004, de 6 de febrero y núm. 146/2005, de 7 de febrero ).

En el caso enjuiciado no existe continuidad delictiva pues, como señala la STS nº 4001/2012, de 30 de mayo , aunque no puede excluirse 'a priori' la posible existencia de supuestos en los que, por la clara individualización de distintos procesos de falsificación, pudiera concurrir en esta infracción la figura de la continuidad delictiva, lo habitual será, como es el caso, que la elaboración de diversas tarjetas falsificadas integre un solo delito del artículo 399 bis del Código Penal , toda vez que en dicho precepto ya se utiliza para la descripción del tipo el plural 'tarjetas'. Estamos ante lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo denomina 'unidad natural de acción' que se da cuando dentro de un mismo espacio de tiempo y sin práctica solución de continuidad se realizan con un único propósito una serie de actos de similares características que recaen sobre objetos equivalentes. En el acto del juicio no se ha practicado ninguna prueba dirigida a determinar las fechas en las que se hicieron las manipulaciones falsarias, por lo que, dadas sus similares características, deben entenderse realizadas en un solo acto.

Por último, la defensa considera que los hechos declarados probados, en su caso, solo podrían ser constitutivos de un delito del artículo 399, bis 3 CP anteriormente transcrito, criterio que no se comparte al considerar que tal precepto no es aplicable porque el acusado no se limitó al uso estricto de las tarjetas sino que colaboró en su falsificación al facilitar sus datos personales e incluso el soporte original de una ellas.

Se está finalmente en presencia de un delito continuado de los artículos 248 y 249 en concurso medial con un delito del artículo 399 bis 1, todos del Código Penal , porque las tarjetas se falsificaron como medio necesario para cometer las estafas, dándose el engaño precedente y bastante que la caracteriza, el error consiguiente en el sujeto pasivo, un subsiguiente acto de disposición, y la existencia de nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio causado, con un evidente ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto. Es clara la existencia de una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan del autor, con un dolo unitario dirigido, mediante el aprovechamiento de similares circunstancias, a la comisión reiterada de las mismas conductas atentatorias contra el mismo bien jurídico.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-En cuanto a la concreta pena a imponer, los delitos de estafa y falsedad afectan a bienes jurídicos distintos; el primero ataca el patrimonio y el segundo a la seguridad del tráfico jurídico-mercantil, lo que permite la incardinación de ambas infracciones en la figura del concurso medial o instrumental al ser la actividad falsaria el medio necesario para la comisión de la estafa, por lo que la pena a imponer se determinará conforme a las reglas del art. 77 del Código Penal ( STS nº 560/2013, de 17 de junio )

Tal como expone la STS núm. 1051/2006, de 30 de octubre , el art. 77 del CP dispone que la pena será la que corresponda al delito de mayor gravedad en su mitad superior, si bien añade que esa pena tendrá como límite máximo la que correspondería penando separadamente ambos delitos. Para ello no ha de acudirse a las penas mínimas que cupieren a éstos, sino a los máximos imponibles en función de las circunstancias del caso. La suma de esos máximos constituirá el límite no superable. En idéntico sentido, la STS núm. 745/2005, de 16 de junio , en cuanto al límite máximo que no puede ser superado declara: «Por lo tanto, de un lado es preciso establecer los límites temporales de la pena correspondiente al delito de mayor gravedad en su mitad superior. Y de otro lado, y en función de las características del caso, determinar los máximos imponibles que corresponderían a ambas infracciones penadas separadamente, lo que constituiría el límite que no debe ser superado».

Como se dijo en el fundamento segundo, no existe continuidad delictiva del art. 74 del Código Penal en el delito de falsificación de tarjetas de crédito del art.399 bis, apartado 1 de dicho texto, por lo que, en aplicación de las reglas del art. 66 del mismo Código , deberá atenderse a las circunstancias personales del acusado y a la mayor o menor gravedad del hecho.

El concurso medial del art. 77.1, último inciso, del Código Penal entre el delito de falsificación de tarjetas de crédito del art. 399 bis.1 Código Penal , que prevé la pena de 4 a 8 años de prisión, y el delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal, se ha de resolver conforme a las siguientes reglas del art. 77.2 y 3 del mismo texto legal . En el presente caso, los dos delitos deben ser castigados por separado al alcanzarse, de esta forma, una conclusión punitiva más favorable para el reo que la imposición de la sanción más grave de ambas en su mitad superior.

Respecto de la individualización de la pena, consideramos que las circunstancias concurrentes, escasa sofisticación del proceso de falsificación de las tarjetas y el reducido alcance del ámbito de actuación, aconsejan la imposición de la pena correspondiente en su mínimo legal. Por otra parte, se ha optado por penar el delito continuado de estafa atendiendo al perjuicio total causado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74.2 del Código Penal , aplicando la pena mínima que para tal infracción se establece en atención a su escasa cuantía y a la ausencia de reclamación por parte de los ofendidos y perjudicados. En consecuencia, se imponen al acusado las penas de cuatro años de prisión por el delito de falsificación de tarjeta de crédito del art.399 bis 1 del Código Penal y la de seis meses de prisión por el delito continuado de estafa; con las correspondientes accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.-Con arreglo a lo establecido en los artículos 123 CP y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se condena al acusado al abono de las costas procesales; y se acuerda el comiso de las tarjetas intervenidas, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Juan Ramón como autor de un delito de falsificación de tarjetas de crédito o débito en concurso medial con un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el primer delito, de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, y por el segundo, de SEIS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias, en cada delito, de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas causadas.

Se decomisan las tarjetas de crédito intervenidas en su momento.

Para el cumplimiento de las penas de prisión se le abonará el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que no es firme y cabe interponer contra ella recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los arts . 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.