Sentencia Penal Nº 345/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 803/2016 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION Nº 3

Pza.de la Constitución s/n, Córdoba

Tlf.: 957745072-957745071. Fax: 957002379

NIG: 1402143P20143001984

RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 803/2016

ASUNTO: 300920/2016

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 302/2015

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE CORDOBA

Negociado: CR

Apelante:. Palmira

Abogado:. MARIA LUISA PINO CABALLERO

Procurador:. CARMEN MARIA MORENO REYES

Apelado: Marí Juana

Abogado: MARTA FERNANDEZ CHAICHIO

Procurador: MARIA NIEVES POZO MARTINEZ

SENTENCIA Nº 345/16

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

Félix Degayón Rojo.

Magistrados

Juan Luis Rascón Ortega.

José Francisco Yarza Sanz.

En la ciudad de Córdoba, a 12 de julio de 2016.

La Sala ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados, en los que han sido partes el Ministerio Fiscal y apelante Palmira , representada por la Procuradora Doña Carmen María Moreno Reyes y asistida de la Letrada Doña María Luisa Pino Caballero y apelada Marí Juana , representada por la Procuradora Doña María Nieves Pozo Martínez y asistida de la Letrada Doña Marta Fernández Chaichio y pendientes en virtud de apelación formulada por Palmira . Ha sido designado ponente el Magistrado don José Francisco Yarza Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº Cinco de Córdoba se dictó sentencia con fecha 05/04/16 , en la que constan los siguientes Hechos Probados: 'Resultan probados, y así expresamente se declaran, los siguientes ÚNICO.- Entre el verano del año 2013 y a principios del año 2014, la hoy acusada Dña. Palmira , mayor de edad, y sin antecedentes penales, estuvo desempeñando labores de asistenta doméstica en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de esta ciudad, propiedad de Dña. Marí Juana . Aprovechándose de su confianza y con ánimo de enriquecerse, se fue apoderando de distintas joyas que ésta última guardaba en la parte trasera del interior de un cajón de un armario así como de una cámara fotográfica. La acusada Sra. Palmira entre los meses de Julio de 2013 y Febrero de 2014 vendió joyas en el establecimiento de compra y venta Cash- Converters habiéndose recuperado únicamente dos colgantes y un anillo al haberlos rescatado la misma y entregados a la Sra. Marí Juana , y el resto cuyo valor según tasación pericial obrante en los autos asciende a 2986 euros es reclamado por su propietaria.'.

SEGUNDO.- En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: 'CONDENO a DÑA. Palmira , como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito continuado de hurto, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza, a la pena de DOCE MESES y UN DÍA DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Asimismo DÑA. Palmira deberá indemnizar a Dña. Marí Juana en la cantidad de 2986 euros. Dicha cantidad devengará el interés legalmente establecido. La presente Sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Córdoba, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado, en la forma establecida en el art. 790 de la LECrim . Así, por esta mi Sentencia definitiva, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Palmira , que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su estudio y resolución.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO: El recurso de apelación interpuesto parte, en una alegación preliminar, del error en la valoración de una prueba que no concordaría con los hechos que se declaran acreditados en la resolución judicial, los cuales tampoco podrían, a juicio de la recurrente, ser calificados como delito continuado de hurto, sino como faltas continuadas de hurto, las cuales, además, estarían, salvo una, prescritas. Por lo demás, propugna la representación procesal de la Sra. Palmira la concurrencia en su conducta de las circunstancias atenuantes de confesión y estado de necesidad, rechazadas en la Sentencia, y, por último, la rebaja de la indemnización, dejando, en caso de estimación de la calificación como faltas de los hechos, limitada la responsabilidad civil a los 274 € correspondiente a la venta, el 11 de febrero de 2014, de la única pieza de entre las que, sustraídas en el domicilio donde prestaba sus servicios como empleada doméstica, no habría quedado, según su alegato, prescrita.

En la alegación preliminar propone la Defensa unos hechos probados diferentes a los que la Sentencia recoge, sobre la base de su disconformidad con la valoración que de la prueba personal, practicada en su presencia, se hace por la juzgadora. Sobre esta cuestión ya ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones este Tribunal. Así, entre otras muchas, la Sentencia de veintiuno de julio de 2014 (ROJ: SAP CO 715/2014 ) pone de manifiesto que la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. Además no pueden revisarse las razones en virtud de las cuales se otorga mayor credibilidad a un testimonio que a otro, o se da preponderancia al resultado de una pericia sobre otra u otras pruebas, siempre que las mismas se hubieran practicado con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria y que, genéricamente consideradas, estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar, preguntar o alegar adecuadamente.

La Juzgadora ha dispuesto, para alcanzar una valoración que, por lo demás, entendemos razonable, de una prueba de cargo suficiente practicada en forma procesalmente regular, que solo sustituyéndola por la que patrocina la Defensa podría conducir a distintas conclusiones; la propia acusada admite las sustracciones, y, aunque limita su alcance respecto de las que se le reclaman a solo algunas (cuatro o cinco) y sostiene su pretensión de que también fueron otras alhajas, de su propiedad, las vendidas por ella en el establecimiento 'Cash Converters', no convence a este Tribunal, como tampoco lo logró en primera instancia, que quien, según asevera en su recurso, acompañó a la denunciante al establecimiento e incluso pagó por la recuperación de parte de ellas, y llegó a firmar una autorización para que la denunciante pudiera acceder a los contratos de venta y recuperar el resto realmente fuera propietaria de alguna de las joyas que reconoció la Sra. Marí Juana , pues, en tal caso, una autorización frente a terceros respecto de las mismas no sería comprensible. Por lo demás, de la titularidad de dichas joyas por parte de quien, al propio tiempo, invoca un estado de necesidad que constituye uno de los motivos del recurso, no hay ni el menor dato objetivo en las actuaciones, mientras que hasta la Sra. Palmira reconoce que su empleadora guardaba las suyas en un cajón, del cual ella las había tomado. Son la declaración de la Sra. Marí Juana , que reconoció las de su propiedad por las fotografías (algunas de ellas con inscripciones características), la de su marido y hasta el hecho de que tuvieran que aguardar, antes de la denuncia, a que la empresa compradora les comunicara si podía devolverle algunos más que los recuperados en el momento que la acusada le admite (solo en parte) sus actos, pruebas que llevan a la convicción de que determinadas joyas, entre las vendidas, eran las de la denunciante, que las reconoce, sin que la Sra. Palmira , que no aporta elementos que contrarresten eficazmente tales datos, más allá del ejercicio de su derecho a no confesarse culpable, sea más creíble a este respecto.

Bien al contrario, es la denunciante la que demuestra la fiabilidad de lo que sostiene cuando, de entre todas las piezas vendidas, descarta aquellas que no son de su propiedad; no puede pensarse que quien actúa de esta forma aliente más esperanza que la de recuperar solo lo que es suyo, sin aprovecharse de la posición en que se halla la acusada en modo alguno.

Hemos de partir para la valoración de los motivos del recurso, por consiguiente, de la efectiva sustracción de una serie de objetos, cuya cuantía está reflejada en el apartado de hechos probados, por parte de la Sra. Palmira , aprovechándose de la confianza que la relación laboral con la denunciante había despertado en esta última.

SEGUNDO: Condenada como autora de un delito de hurto continuado, sostiene la apelante, en el primer motivo de su escrito, que habiéndose apoderado en distintas ocasiones de diferentes objetos, si ninguna de las operaciones de venta superase los cuatrocientos euros cada una de las mismas, consideradas aisladamente, constituirían faltas de hurto. Si las distintas faltas de hurto dan lugar, teniendo en cuenta el perjuicio total causado, a un delito de hurto, no debería tenerse en cuenta nuevamente para agravar la pena por la continuidad delictiva, pues lo impediría la prohibición general de la doble valoración.

En efecto, la jurisprudencia ha abordado la cuestión, pero sin que de forma tan tajante excluya la posibilidad de que cupiera la condena por delito continuado, pese a la sucesión de diversos actos de menor entidad, englobados, al totalizar el perjuicio, en un delito de gravedad mayor que la que revestiría cada uno de aquellos.

Así, no podemos dejar de hacernos eco de la reciente Sentencia de 26 de enero del presente año (ROJ: STS 102/2016), que parte, como no podía ser de otro modo, del Acuerdo adoptado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Pleno no Jurisdiccional del 30 de octubre de 2007, según el cual 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 del C. Penal , sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. También recuerda que la interpretación de dicho pronunciamiento conduce a que el cálculo de la pena en los delitos continuados patrimoniales se realice aplicando en primer lugar la regla (norma especial) del artículo 74.2 del Código Penal , debiendo pues atenderse al perjuicio total causado por los actos delictivos sumando a tal efectos las cuantías individuales, salvo cuando la aplicación de dicha regla no haya supuesto una agravación penológica por doble valoración, por ejemplo por transformar varias faltas inferiores a 400 euros en delito continuado de cuantía superior a 400 euros.

No obstante, considera que, al concurrir varios episodios delictivos (de un total más numeroso) en que la suma defraudada (se trataba de una estafa) supera la cuantía en que estaba fijada la frontera entre la falta y el delito, 400 euros, no se incurre en una doble valoración, debiéndose entonces establecer, de forma obligada, como ordena el artículo 74, 1 del Código, en su primer apartado, la pena, como delito continuado, en su mitad superior.

Para constatar si, en el caso que nos ocupa, el valor de las distintas sustracciones supera dicha barrera en alguna ocasión (lo que podría bastar para calificar el conjunto como delito, según la resolución citada), no queda otra alternativa que considerar cada una de las operaciones de venta en 'Cash Converters', en la suposición, más favorable a la acusada, de que iba dando salida a los objetos a medida que los hurtaba, aunque también pudiera haber acudido al establecimiento de forma espaciada por otros motivos, como reducir el importe de las transacciones (y con él, de las infracciones).

Facilita la valoración el que la Acusación Particular haya circunscrito, en el marco de la descripción de los objetos sustraídos efectuada en la tasación pericial, cuya correspondencia con la que figura en los diversos documentos de compraventa no es idéntica, a una sola ocasión (la operación efectuada el 18 de septiembre de 2013), la superación del límite de 400 euros.

Ante ello, entendemos que, en este caso, resulta de aplicación la línea jurisprudencial más asentada y mayoritaria, representada, entre otras, por la Sentencia de 31 de enero de 2013 (ROJ: STS 332/2013), según la cual, en sintonía con lo sostenido en este punto por la Defensa, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 del Código Penal , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 del mismo texto penal implicaría, según señala dicha Sentencia, el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor.

Una aislada operación, dentro de las relativamente numerosas que se efectuaron en un prolongado espacio de tiempo, no justifica por sí sola, una vez considerada la cuantía íntegra de los efectos sustraídos para la calificación de los hechos como delito, dada la unidad de propósito que alentaba el proceder subrepticio de quien, aprovechándose de la confianza de su empleadora, la despoja paulatinamente de unas pertenencias de indiscutible valor que guardaba en un cajón, que, de nuevo, la reiteración de dichos actos, que por sí solos ya revestirían cada uno de ellos, si se considerasen por separado, relevancia penal, eleve la pena en aplicación del artículo 74 del mismo Código .

La razón estriba, precisamente, en que no podemos descontextualizar, como si concediéramos a cada uno de los fotogramas de una película entidad propia, separada de ésta tomada en su conjunto, lo que, al entender del Tribunal Supremo ha de ser (reproducimos aquí sus palabras) entendido como una mecánica de actuación que sólo es entendible a partir de pequeños apoderamientos -normalmente por debajo del tope cuantitativo de los 400 euros que fijaba el Código- que, una vez sumados a lo largo del tiempo, arrojaban cuantías que desbordan esa franja y que, precisamente por ello, alteran su calificación como falta para convertirse en delito continuado de apropiación indebida. Producido ese efecto en el juicio de subsunción, por razón de la cuantía que ha sido objeto de apoderamiento, la imposición de la pena en su mitad superior vulneraría el principio que prohíbe en nuestro sistema jurídico la doble incriminación de un mismo hecho.

En consecuencia, hemos de estimar el recurso en lo tocante a la aplicación al caso del artículo 74 del Código Penal , ya que consideramos que no debe entenderse aplicable al caso la continuidad delictiva, lo que habremos de tener en cuenta a la hora de determinar la pena imponible.

TERCERO: Esta conclusión lleva consigo, como lógica consecuencia, la desestimación del siguiente motivo del recurso, puesto que declarada la condición de delito, y no falta, del hurto cometido por la Sra. Palmira , consumado cuando lo estuvo la última de las actuaciones de las que está integrado, se torna insostenible la pretensión de someterlo al plazo de prescripción entonces previsto para las faltas, de seis meses, o tomar como punto de referencia para ello la fecha de cada una de las operaciones de venta.

La prescripción está en relación con la entidad de la conducta delictiva de la que, finalmente, se considera responsable a la acusada. Solo si la decisión hubiera sido la de condenar por diversas faltas hubiera podido prosperar la pretensión de la apelante; pero la jurisprudencia afirma que el plazo de prescripción ha de ser el correspondiente a la calificación definitiva de los hechos como delito o falta (entre otras muchas podemos citar la Sentencia de 30 de noviembre de 2015, ROJ: STS 5254/2015), y, por tanto, quien ha cometido un delito no puede aspirar a que se le apliquen los plazos de prescripción previstos para las faltas en el momento de su comisión.

En cuanto a la pretendida inaplicación de la atenuante de confesión y la eximente incompleta de estado de necesidad, resulta patente la ausencia de base para sostener cualquiera de las dos alegaciones. La confesión requiere, para operar como atenuante, la aceptación de los hechos esenciales de la infracción, y la Sra. Palmira ha pretendido, hasta en el acto del plenario, que no sustrajo más que en una mínima porción lo que le atribuían las acusaciones. Tampoco puede pretender haber acudido a las autoridades para confesar la infracción antes de haberse iniciado el procedimiento, como establece el artículo 21, 4ª del Código, quien no ha llegado en momento alguno a efectuar una completa confesión de lo efectivamente acaecido. En cualquier caso, la policía ya contaba con datos suficientemente inculpatorios contra ella antes de la primera declaración que efectuó la apelante (constan en los folios 26 a 29 de las actuaciones).

Por lo que atañe al estado de necesidad, no basta para su estimación, aun de forma incompleta, con una situación de precariedad económica, sino que ha de concurrir (según la jurisprudencia, Sentencia de 21 de octubre de 2010, ROJ: STS 6106/2010) un conflicto en el que fuera necesaria la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no existiera otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

Dado que el sacrificio del bien jurídico protegido por la norma que establece el tipo penal cometido no se ha probado que sea ineludible, porque no cupiera acudir a alternativas que conjurasen aquel mal sin la comisión de éste (la prueba de ello le corresponde a la Defensa y solo arguye en su favor lo declarado por quien, como su representada, busca lógicamente la justificación de su actuar), la aplicación del estado de necesidad no resulta posible en el caso que nos ocupa.

Por último, las objeciones al importe de la indemnización, que se resumen en la petición de limitar la cuantía de la misma en función de una distinta interpretación sobre la prueba testifical y pericial practicadas a presencia judicial, han de correr la misma suerte, habida cuenta de que la sentencia explicita de forma harto correcta los motivos por los cuales otorga fiabilidad, no solo a lo declarado por la víctima respecto a la preexistencia y características de los bienes sustraídos, sino también a lo señalado por el perito en el acto del juicio, cuya razonable valoración, favorecida de una inmediación respecto de la prueba con la que este tribunal no ha contado, hacemos nuestra.

CUARTO: La estimación parcial del recurso requiere, como necesario correlato, la reducción de la pena impuesta, en la medida en que ya no resulta obligada la fijación de la misma en la mitad superior de la establecida por el Código, dado que ha quedado descartada la continuidad delictiva.

Por consiguiente, hemos de recordar que concurre en la Sra. Palmira , pues la Sentencia se las aplica, sin que lo discuta la apelante, la agravante de abuso de confianza, al tiempo que la atenuante de reparación del daño, lo cual nos conduce a la regla 7ª del artículo 66 del Código Penal , establecida para la concurrencia de atenuantes y agravantes, sin que pueda, en este contexto, considerarse fundamento cualificado para la atenuación la reparación del daño en una suma que, en relación con el montante total del perjuicio resulta muy modesta, alrededor del 10% de la cuantía de lo sustraído.

Entretanto, el abuso de confianza se erige en un elemento harto relevante en el proceder de quien se aprovechó de la que le otorgaba quien la consideraba casi una amiga, más que una empleada, para apoderarse de objetos con los que guardaba una relación muy personal.

La pena no podrá, por tanto, llegar al mínimo postulado por la recurrente, aunque, para hacer efectiva la supresión de la calificación como continuada de la infracción hemos de de limitarla a nueve meses de prisión, hacia la mitad de la parte inferior de la que prevé para el delito el artículo 234, 1

QUINTO: No se aprecian motivos para imponer las costas de esta alzada.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Moreno Reyes, en nombre de doña Palmira , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Córdoba en el Juicio Oral 302/15 de los de dicho Juzgado, y, en consecuencia, suprimimos la condición de delito continuado del hurto cometido, dejando limitada la duración de la pena de prisión a nueve meses. En todo lo demás confirmamos la Sentencia y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra esta Sentencia no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes.

Notifíquese esta Sentencia a las partes.

Una vez notificada, expídase testimonio de la misma, que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de lo Penal, para la ejecución del fallo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.