Sentencia Penal Nº 345/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1699/2015 de 01 de Julio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

LL 914934443

37051530

251658240

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

Procedimiento Abreviado 1699/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 7 de Alcorcón

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1080/2014

ILMOS. SRES.

D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO

D. MANUEL REGALADO VALDES

Dña. LUZ ALMEIDA CASTRO ( Ponente )

SENTENCIA Nº 345/16

En Madrid, a uno de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público, celebrado los días quince y veintiocho de junio de dos mil dieciséis, la causa seguida con el número 1699/15 del Rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como Diligencias Previas número 1080/14 del Juzgado de Instrucción Número 7 de Alcorcón, por un supuesto delito contra la salud pública, contra Mauricio , natural de Marruecos y nacido el día NUM000 de 1965, en libertad provisional por este procedimiento, con NIE NUM001 y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª. María José Pérez Martínez y defendido por el Letrado D. Francisco Carlos López Rueda. Ha intervenido el representante del Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente la Magistrada Dª. LUZ ALMEIDA CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se incoó en virtud de atestado de la Comisaría de Alcorcón, cuya instrucción correspondió al Juzgado de Instrucción Número 7 de Alcorcón, practicándose las diligencias que se estimaron pertinentes y una vez alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones considerando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 segundo párrafo del Código Penal en relación al art. 374 y 377 del CP , y del que es responsable el acusado en concepto de autor de conformidad con el artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el encausado la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1000 euros, debiendo procederse al comiso de la sustancia, dando a las drogas, intervenidas el destino legalmente previsto, con expresa imposición de costas.

La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público, solicitando, en cambio, su libre absolución, con todos los restantes pronunciamientos favorables y, alternativamente, su condena por un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud.

SEGUNDO.-Recibida la causa en esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial, se señaló vista oral para el día 15 y 28 de junio de 2016, a la que compareció el acusado.

Mauricio , con Permiso de Residencia n° NUM001 , en situación legal en España, de nacionalidad marroquí, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Así, sobre las 18, l0 h y las 18,22 h del día 27 de mayo del 2014, el acusado, cuando se encontraba trabajando de camarero en el interior del citado bar POLO, realizó los siguientes actos de venta de sustancia estupefaciente:

- A Marco Antonio , a cambio de 5 euros, le entregó un trozo de sustancia vegetal de color marrón que, tras los oportunos análisis, resultó ser TETRAHIDROCANNBINOL, con un peso neto de 1,292 gr. y una riqueza del 15,7%.

- A Conrado , a cambio de una cantidad indeterminada de euros, le entregó un trozo de sustancia vegetal de color marrón que, tras los oportunos análisis, resultó ser TETRAHIDROCANNBINOL, con un peso neto de 2,584 gr. y una riqueza del 17,5%

- A Gustavo , le entregó, a cambio de una cantidad indeterminada de euros, un trozo de sustancia vegetal de color marrón que, tras los oportunos análisis, resultó ser TETRAHIDROCANNBINOL, con un peso neto de 2,575 gr. y una riqueza del 14,9%. ; Y

- a Nemesio , a cambio de 20 euros, le entregó un trozo de sustancia vegetal de color marrón que, tras los oportunos análisis, resultó ser TETRAHIDROCANNBINOL, con un peso neto de 5,425 gr. y una riqueza del 14,81%.

Asimismo, al acusado se le ocuparon en el momento de su detención, SIETE envoltorios de plástico blanco, conteniendo en su interior, una sustancia blanca , que tras los oportunos análisis, resultó ser COCAINA, con un peso de 0,457g, 0,472 g, 0,470 g, 0,469 g, 0,422 g, 0,480 g, 0,462 g cada uno y, una riqueza de 36,4%, 25,4%, 26,8%, 27,3%, 26,9%, 37,1% y 27,1 %, respectivamente;

Del mismo modo, en el registro efectuado en el interior del bar, fueron hallados e intervenidos por la policía, una báscula de precisión, siete billetes de 50 euros, siete de 20 euros y uno de 10 euros; y un trozo de sustancia vegetal de color marrón que, tras los oportunos análisis, resultó ser TETRAHIDROCANNBINOL, con un peso neto de 17,998 gr. y una riqueza deI 10,8%. , que el acusado tenía ocultos en el interior de un bolso negro que tenía en el interior de la barra. También, le fue ocupado al acusado, bajo el citado bolso, un trozo de sustancia vegetal de color marrón que, tras los oportunos análisis, resultó ser TETRAHIDROCANNBINOL, con un peso neto de 1,176 gr. y una riqueza del 25,4%.

Esta última sustancia incautada iba a ser destinada por el acusado a su venta a terceras personas, siendo el dinero intervenido procedente de este tráfico ilícito.

La venta por gramos de la totalidad del cannabis intervenido hubiera alcanzado un valor total de 200,43 euros.

El CANNABIS y sus derivados es una sustancia estupefaciente incluida en la lista I y IV de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

La COCAÍNA es una sustancia estupefaciente incluida en la lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.-Análisis de la prueba practicada. Los hechos declarados probados se deducen sin género de duda alguna de la prueba practicada en el acto de juicio oral.

- El acusado declaró ser camarero en el Bar Polo, propiedad de su hermano y en el que trabajaba otro camarero también, que iba cuando él estaba cansado. Presenció el registro policial y vio que encontraban una báscula pero no era suya. Las papelinas de cocaína las había comprado para su propio consumo, no eran para venderlas, él consume de vez en cuando, un gramo o dos gramos le duran dos o tres días. El dinero encontrado correspondía a consumiciones del bar.

-El policía nacional NUM002 , ratificó el atestado y declaró haber efectuado una vigilancia discreta en el bar Polo, por informaciones de los vecinos acerca de 'menudeo' en el mismo. Dos policías vigilaban la entrada y salida de personas y él se encontraba en las inmediaciones parando a los posibles compradores. El agente NUM003 le comunicaba las personas, sus indumentarias y procedían a interceptarlos. Conrado sacó voluntariamente un trozo de 'chocolate' y no dijo procedencia. Nemesio le entregó el trozo y dijo haberlo comprado a un marroquí calvo con chándal Adidas negro, por 20 euros. Si bien no pudo ver el intercambio de droga y dinero, el único camarero ese día era él.

-El policía nacional NUM004 , ratificó el atestado y declaró que el estaba a escasos metros del bar y según le decían los compañeros con visión directa NUM003 y NUM005 , ellos paraban a las personas que les decían. Pararon a tres personas, recuerda el nombre de Marco Antonio . Le preguntaban de donde venían y si llevaban sustancias estupefacientes. Marco Antonio entregó lo que había comprado en el Bar Polo a un magrebí con poco pelo, que era el único que estaba en el Bar. Entraba un cliente y salía, entraba y salía, pero no había nadie más en el Bar.

-El policía nacional NUM006 , ratificó el atestado y declaró que tuvo como función interceptar a las personas que salían del bar, a dos personas en las inmediaciones. El NUM003 le decía a quién interceptar, recuerda al señor mayor Conrado . A él le preguntaron si portaba sustancias estupefacientes. Era hachis aparentemente. La otra persona, recuerda que iba con su pareja y también llevaba sustancia estupefaciente, no recuerda el importe. Lo compró a alguien dentro del bar con ropa Adidas y alopecia.

Ya en el interior del local, él bajó al semisótano y le acompañó el agente NUM007 . Allí encontró restos de sustancia blanca y dos plásticos circulares pequeños. Cuando entró al bar sólo estaba el camarero. Él no presenció ningún acto de venta.

-El policía nacional NUM007 , ratificó el atestado y declaró que interceptaron a tres personas que fueron a ese Bar. Marco Antonio , Gustavo y Gumersindo . Habían tenido noticias de menudeo porque entraban y salían los clientes rapidamente. Otros policías tenían acceso visual directo, los NUM003 y NUM005 quienes les hacían señas de a quién interceptar. Marco Antonio les entregó voluntariamente la sustancia y dijo haberla comprado a un marroquí con alopecia, sin pelo. Por la apariencia parecía hachis y había pagado 5 €. Gustavo dijo que no llevaba nada pero al cachearle le encontraron una pieza de hachis, que dijo haber comprado a un amigo. Pararon a Gumersindo , quién llevaba la sustancia en la mano y dijo haberlo comprado en un bar cerca.

-El policía nacional NUM005 , ratificó el atestado y declaró que estaba junto con el funcionario NUM003 , a una distancia prudencial desde donde veían e iban avisando a los otros. Se comunicaban con los otros cuatro por vía móvil. Cuando entró en el bar se encontraba sólo el detenido dentro de la barra.

-El policía nacional NUM003 , ratificó el atestado y declaró que se encontraba observando quién entraba y salía y daban la descripción a los otros que estaban en los aledaños. Todas las personas salían del Bar Polo. No las perdían de vista. Estaban en portales frente al bar o en algún otro sitio. Él fue quién entró primero en el bar y el acusado estaba detrás de la barra con una servilleta con 7 envoltorios, al verles intentó tirarla para dentro de la barra, pero él lo evitó. Encontraron una bandolerita, una pequeña mochilita con dinero, bascula, hachis y algún trozo caído por debajo de la maquina del café y dinero en la caja del local. No vio intercambio de dinero, sólo las personas que salían y daban la misma descripción, un árabe con calvicie y la ropa que portaba que era quién estaba en la barra cuando entraron con la sustancia estupefaciente. Cuando entró estaba contando los paquetes que había en la servilleta.

- Marco Antonio declaró haber comprado en el Bar Polo a Mauricio el hachis por 5 euros, no había nadie más allí.

- Nemesio , declaró haber comprado 20€ de hachis en el Bar Polo a un camarero que había marroquí.

- Conrado . Había adquirido hachis en un local más abajo, no recuerda ni nombre del bar ni a quién se lo adquirió. A un magrebi que estaba fuera de la barra, que no sabe quien es. Pagó 10€.

- Gustavo . Llevaba una piedra de chocolate de 10€ que compró en el bar de la calle Virgen de Iciar. Lo pedía en la barra a un hombre moreno de aspecto árabe, 'yo creo que marroquí'.

A la prueba celebrada en el acto de juicio oral se añaden, las actas-denuncias correspondientes a las aprehensiones de hachis el día 27 de mayo de 2014, folios 33 a 37 ambos incluidos. Al folio 98 a 102 se encuentra el informe del Instituto Nacional de Toxicología, que no ha sido impugnado, detectando resina de cannabis incluida en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961 y Cocaína: Lista I de la Convención Única de 1961 en las cantidades y purezas reflejadas en los hechos probados. Informes de valoración económica de la sustancia obrante al folio 119, que tasa el hachis incautado en 200,43 euros y la cocaína en 130,91 euros.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados resultan legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 párrafo primero, inciso segundo y párrafo segundo del Código Penal , el cual se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o bien los que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin contener esa lista de actividades tendenciales el ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad.

Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto y que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

El encausado tenía a su disposición sustancias psicotrópicas, de diferente naturaleza, cantidad y grado de pureza. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito: la posesión o tenencia, y derivada de las actas de incautación a los diversos testigos que depusieron en el juicio de las dos sustancias incautadas, el hachis era sustancia estupefaciente que estaba preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos; tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines, lo que sin duda resulta ser este el caso en cuanto que de los seguimientos y vigilancias realizadas se ha podido constatar el intercambio de dinero a cambio de la entrega de estas mismas sustancias a diferentes compradores.

La sustancia aprehendida resulta sercannabis, resina decannabisy cocaína, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses dependiente del Ministerio de Justicia de Madrid. El cannabis, está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente, fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el artículo 1, nº 5 del Título Preliminar del Código Civil y el artículo 96, nº 1 de la Constitución .

Sin embargo, no ha existido prueba suficiente de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado en cuanto al destino al tráfico de la cocaína encontrada en su poder. Así como el hachis, había sido entregado mediante precio a distintos compradores, no existe la misma constancia respecto de la cocaína. Desde el momento de su detención en Comisaria, el acusado declaró que la tenía para su propio consumo. En el acto de juicio volvió a reiterar dicha afirmación y ninguna evidencia hay de lo contrario. No hay ninguna constancia de venta de tal sustancia, por contraposición a lo observado en las vigilancias en las que, en todos los casos, la sustancia incautada vendida por el acusado era hachis. Luego, respecto de la cocaína ha de aplicarse la presunción de inocencia al no haber quedado desvirtuada por prueba suficiente. La hipótesis que se podría inferir de los datos objetivos de su existencia sería demasiado abierta, sin que quepa descartar la versión del acusado, que la misma estaba destinada a su propio consumo.

El dato de la cantidad es significativo, pero no decisivo cuando no supera la destinada a cinco días de consumo ordinario (S18-3-2003). A este respecto, en relación con la conducta típica consistente en la tenencia preordenada al tráfico 'los verbos promover, favorecer y facilitar vienen referidos al consumo ilegal de drogas que es el ajeno, ya que el propio consumo de la sustancia no es constitutivo de infracción penal, planteándose el problema de delimitar cuándo una persona posee alguna de las anteriores sustancias para el tráfico o cuándo para el propio consumo. La jurisprudencia, cuando no existan otros actos indicativos del tráfico, ha atendido a la tabla del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001. Esta tabla establece las dosis medias de consumo de las sustancias, señalando el T.S. que un consumidor se suele proveer de sustancia para unos 5 días, por lo que la posesión que exceda de dicha cantidad se presume que está destinada al tráfico ilícito ( STS 281/2003 de 1-10 ).

Nos encontramos que la cantidad de cocaína incautada no supera la cantidad establecida como consumo de cinco días. Por lo que no queda demostrada la acusación del Ministerio Fiscal en el sentido de que el delito del art 368 CP , se haya cometido en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

TERCERO.-Del delito se considera responsable en concepto de autor al acusado por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , toda vez que la acción enjuiciada es ilegítima dado que carece de justificación normativa o de refrendo legal, administrativo o reglamentario.

No existe, por tanto, ninguna causa de justificación que ampare la actuación del acusado y en quien, además, concurre el elemento subjetivo consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo ( SSTS, 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006 , entre otras muchas) y de lo que en este caso no ofrece ninguna duda, respecto del cannabis toda vez que la acción realizada tenía como finalidad obtener un beneficio ilícito producto de su venta y promover el consumo ilícito en terceras personas, a quienes se hace entrega de la sustancia a cambio de dinero, según se desprende de la incautación de la droga y las actas de denuncia.

Consta en autos una relevante prueba documental y pericial que acredita tanto la posesión de la sustancia, como la intervención de la misma y su peso, composición y valor en el mercado, pruebas que no han sido impugnadas en el plenario.

CUARTO.-Dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que influyan en la determinación de la pena, aplicando los criterios de libre arbitrio que la Ley concede a este Tribunal, se estima proporcionada la imposición, en lo relativo al delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, en su segundo párrafo, de la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de MULTA del tanto del valor de la droga intervenida, la cual se establece en la cuantía de DOSCIENTOS EUROS, (200 euros), con UN DIA de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al artículo 53 del mismo Texto legal. Por último, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debe decretarse el decomiso de la sustancia incautada, junto con los demás efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal, adjudicándose al Estado el dinero hallado en poder del encausado.

QUINTO.-A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , se condena al acusado al pago de las costas procesales derivadas de la sustanciación de este procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Mauricio , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , segundo párrafo , a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de DOSCIENTOS EUROS (200€), con responsabilidad personal subsidiaria de UN DIA en caso de impago; todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese el tiempo que el penado hubiera estado privado de libertad en la forma determinada por la ley.

Se decreta el decomiso de la droga, y demás efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal, procediendo, en su caso, a su destrucción. Adjudíquese al Estado el dinero intervenido.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación, en caso de que no se hubieran respetado los requisitos o términos de la conformidad previstos en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.