Sentencia Penal Nº 345/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 242/2015 de 08 de Julio de 2016

Encabezamiento

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

PAB 242/2015

DPA 5172/06

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 12 DE MADRID

SENTENCIA Nº345/2016

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

CARLOS MARTÍN MEIZOSO

PILAR ALHAMBRA PEREZ

En Madrid, a 8 de julio de 2016.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial la causa nº 5172/06, procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, Rollo de Sala nº 242/15, seguida de oficio por un delito de apropiación indebida, contra Elisa , con DNI NUM000 , nacida en Madrid, el NUM001 -1935, hija de Jose Manuel y de Julieta , y vecina de Madrid, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; contra Agustín , con DNI NUM002 , nacido en Talca (Chile), el NUM003 -1956, hijo de Bienvenido y de Ramona y vecino de Madrid, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; y contra la mercantilSaguel films SLcomo responsable civil subsidiaria. Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por D. Mariano de Lucas Gálvez, la acusación particular de Ana María , representada por la procuradora Dª María Bellón Marín y defendida por el letrado D. Alejandro Guerra Medina; los acusados Elisa y Agustín , representados por la procuradora Dª. Marita López Vilar y Juan José López Somovilla, y defendidos por los letrados D. José Luis Borraz Díaz y Dª María de la Luz García González, respectivamente; por último, ha sido parte como responsable civil subsidiario la mercantil Saguel Film SL, representada por el procurador D. Miguel Ángel del Álamo García y defendida por el letrado D. Juan José Pindado Merino.

Antecedentes

1.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida, comprendido en el art.252, en relación con el art.250.5º del CP y reputando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados Elisa y Agustín , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 12 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art.53, pago de costas y abono en concepto de indemnización a Ana María de la cantidad de 350.000 dólares, equivalentes a 277.376,03 euros y declaración de responsable civil subsidiario a Saguel Film SL.

2.- La acusación particular de Dª Ana María , en el trámite de conclusiones definitivas, se adhirió a la acusación del Ministerio fiscal, salvo en el particular de la indemnización, que interesó se elevara a 500.000 dólares Usa.

3.- La defensa del acusado Agustín solicitó su libre absolución.

4.- La defensa de Elisa interesó la nulidad de actuaciones por falta de competencia del juzgado de Instrucción de Madrid y corresponderle a los de Majadahonda y subsidiariamente solicitó la libre absolución.

5.- El responsable civil subsidiario se adhirió a la calificación de la defensa de Elisa .

1) En fechas no concretadas del año 2004, los acusados Elisa y Agustín , que actuaban a través de la sociedad Saguel Film, SL, sociedad unipersonal dedicada a la producción de películas cinematográficas, propusieron a la querellante Ana María (productora de servicios de televisión y residente en Méjico), la coproducción de una película a la que provisionalmente le adjudicaron el título de 'La Bomba' que sería rodada en inglés y español y cuyo coste de producción, ascendente a cinco millones de dólares USA, iba a ser asumido por partes iguales, es decir, el 50 % por Saguel Films y el 50 % restante por Ana María .

A este proyecto le habían precedido otros negocios relacionados con dos películas producidas por Saguel Films SL. Así el 19.8.2001 y 21.5.2002 se habían concertado dos contratos de cesión de derechos de explotación en Mexico de las películas cuyos títulos definitivos fueron 'Las llaves de la independencia' y 'Primer y último amor'.

2) El día 19 de julio de 2004, los acusados a través de Maximino , que actuaba como director de operaciones de Ana María , le propusieron a ésta que su participación monetaria en la coproducción se llevara a efecto de la siguiente manera: 500.000 dólares esta semana; otros 500.000 el 15 de agosto, una vez que ambas partes reunidas recibieran el guion y lo autorizaran, a partir de lo cual la acusada Elisa definiría las puntos restantes: firma del contrato, determinación de cuando necesitaría la partida restante de 1.500.000 dólares (flujo de caja) cual sería el presupuesto definitivo, planes de rodaje, etc., haciendo hincapié en que el presupuesto no sería superior a los cinco millones de dólares acordados.

3) Pocos días después, en concreto el día dos de agosto de 2004 Ana María remitió a la sociedad de los acusados los primeros 500.000 dólares USD.

A resultas de ello, el 3 de agosto, actuando Elisa en representación de Saguel Films remitió a Ana María un documento-recibo en los siguientes términos: He recibido de Dª Ana María la cantidad de 500.000 dólares en concepto de adelanto por la participación en la película que Saguel Film está preparando con título provisional 'La Bomba', guion de Esmeralda . En el momento que esté el guion definitivo se redactará un contrato convenientemente entre ambas partes.

4) Elisa en nombre y representación de la sociedad Saguel Film SL el día 7-8-2004 concertó un contrato con Esmeralda para que esta última elaborara un guion, como titular del argumento de una obra denominada 'Ultimátum' y que la acusada pretendía utilizar para el largometraje que junto con Ana María pretendía coproducir. El precio fijado por la elaboración del guion y de los derechos reconocidos en el contrato se elevó a 72.000 euros pagaderos de la siguiente forma: 12.000 euros a la firma del contrato, 6.000 euros a la entrega de un tratamiento del mismo, 60 paginas, no más tarde del 15-10-2004; 6.000 euros a la entrega de la primera versión del guion, no más tarde del 15-11-2004; 6.000 euros a la entrega de la segunda versión del guion, no más tarde del 15-12-2004; y 6.000 euros a la entrega de la versión definitiva del guion, no más tarde del 15-1-2005. Los restantes 36.000 euros deberían ser abonados en tres partidas de 12.000 euros cada una, coincidentes con la segunda semana del rodaje del largometraje, la obtención de la copia estándar del largometraje y cuando el largometraje hubiera recaudado en salas comerciales la cantidad de 350.000 euros en el territorio español.

La guionista solo elaboró parcialmente la obra encomendada, en concreto, el 'tratamiento' y la 'primera versión', que aparecen datados el 15-10-2004 y 25-11- 2004, respectivamente. La productora Saguel Film le abonó 13.920 euros (12.000 euros más el 16 % de Iva), mediante factura nº 198/2004 de 26-8-2004, y otros 6.960 euros (6.000 euros más 16 % de Iva) mediante factura nº 201/2004 de 15-10-2004.

Poco antes del 8-12-2004, Ana María recibió de los acusados una de las partes de ese guion (según mail datado en esa misma fecha y remitido a la productora Saguel Films) anunciando que se disponía a leerla. En ese misma comunicación y remitiéndose a anteriores explicaciones, anunciaba la imposibilidad de mantener una relación de negocios en la que las ganancias se veían lejanas e improbables, después de referir que en México cualquier presupuesto superior a los 900.000 dólares o haciendo un esfuerzo al 1.000.000 de dólares era prácticamente irrecuperable, con lo que cuestionaba seriamente la viabilidad económica del proyecto de coproducción presupuestado en los 5.000.000 de dólares, para después añadir que quedaba por resolver qué harían con la partida ya desembolsada de 500.000 dólares. Esa comunicación concluyó con el siguiente párrafo 'les pido por favor nos mantengamos en contacto para resolver el pendiente de los 500.000 dólares y de igual manera estaré informándoles acerca del guion para generar alguna propuesta'.

5) En el mes de marzo de 2005, poco antes del día 9, Ana María comunicó a los acusados su intención de no continuar con el proyecto de coproducción de la película, solicitando el reintegro del dinero invertido en el proyecto, lo que obtuvo como respuesta de los acusados la imposibilidad de poder devolvérselo en efectivo.

El 15 de abril de ese mismo año, Ana María comunicó a los acusados que asumía minorar el importe del adeudo en 150.000 dólares, quedando pendiente de devolución los 350.000 dólares restantes.

6) Los acusados han aportado gastos generados en las anualidades de 2004, 2005 y 2006 por importes de 191.450,25 euros, 112.889,72 euros y 69.018,49 euros, respectivamente. Sin embargo, de los 500.000 dólares recibidos, las únicas cantidades que se han destinado a la coproducción de la película 'Ultimatum- Bomba' son las que se corresponden con las partidas abonadas a Esmeralda , y ascendentes a 6.960 y 13.920 euros, es decir, 20.880 euros.

7) La retribución que debería percibir Elisa por su trabajo como productora ejecutiva en el largometraje se cifró en el 5 % del presupuesto total, es decir, 250.000 dólares, lo que en relación a los 500.000 dólares aportados por Ana María se traduce en 25.000 dólares.

8) Desde que se presentó la querella, el 28-7-2006, hasta la conclusión del juicio, el pasado 9 de mayo, han transcurrido casi 10 años.

Además existen paralizaciones concretas dignas de reseñar: El periodo trascurrido entre la aportación del informe pericial emitido por Dª María Inmaculada (16-10-2008) y la siguiente resolución de 6-4-2009 (f.349). Posteriormente, aparece otra dilación extraordinaria, que se corresponde con el periodo invertido por el perito judicial en emitir su informe, desde enero de 2011 hasta el mes de marzo de 2014, es decir, más de tres años.

Fundamentos

PRIMERO.-Por dos de las defensas, en concreto la de Elisa y la del responsable civil subsidiario Saguel Films SL, se han planteado sendas peticiones de nulidad que han sido rechazadas en el acto del juicio oral.

La primera (defensa de Elisa ) sustenta dicha petición de nulidad en la falta de competencia del Juzgado de Instrucción de Madrid, atribuyéndosela bien a los Juzgados de Majadahonda o bien a los de Collado Villalba.

Tal petición es de todo punto inasumible.

Para empezar, debe significarse que el letrado que propone dicha nulidad resulta que ya se había hecho cargo de la defensa con anterioridad a la presentación del escrito de conclusiones provisionales, datado el 8-1-2015 y en el que nada se alega al respecto. Es más, con ocasión de la primera sesión del juicio oral, 16-9- 2015 (que hubo de suspenderse y acordarse nuevo señalamiento de juicio) reconoció que ya había trascurrido un año desde que se había hecho cargo de la defensa, pero que fue el día anterior a la vista cuando se apercibió de esa falta de competencia territorial, lo que por sí solo puede hacer decaer la vulneración invocada, que en cualquier caso, resulta extemporánea y de todo punto desproporcionada. Como es inasumible que por el hecho de que de la instrucción se haya hecho cargo el correspondiente Juzgado de Madrid la acusación particular haya podido moldear a su gusto la tramitación del procedimiento.

A ello hay que añadir que es más que dudoso que no fuera competente el Juzgado de Madrid. No puede obviarse que la distracción del dinero ha tenido lugar en diversos lugares, lo que permite aplicar el principio de ubicuidad.

La petición de la segunda defensa, la del responsable civil subsidiario Saguel Film SL, tampoco puede prosperar.

Es verdad que las acusaciones, en su día, al formular los escritos de acusación solicitaron la declaración como responsable civil subsidiario de la sociedad mencionada, y así se acordó en el acto de apertura del juicio oral, pese a lo cual no se tramitaron correctamente las consecuencias de tal declaración, porque no se efectuaron los oportunos nombramientos de abogado y procurador ni se dio traslado para presentar el escrito de defensa. Este Tribunal planteó, con ocasión del primer señalamiento a juicio, que se hiciera cargo de la defensa de la mencionada responsable civil subsidiaria el mismo letrado del acusado Agustín , dado que se trataba de una sociedad unipersonal, pero no pudo aceptarse por ser preceptivo el nombramiento de un letrado de oficio que se hiciera cargo del mismo, lo que así se hizo, recayendo el nombramiento en el letrado que planteó la nulidad que ahora se resuelve.

Ahora bien, el que no se le haya dado el oportuno traslado para calificación no le ha causado ninguna indefensión. Como se razona, se trata de una sociedad unipersonal cuya administrador único era formalmente el coimputado, contra el que se ha dirigido el procedimiento desde el inicio, al igual que contra la mercantil, pues los dos acusados han venido utilizando tal sociedad para llevar a cabo la producción y filmación de las películas, pese a que la labor de ejecución la realizaban personalmente ambos coimputados. Aparte de que, como se puso de relieve en el plenario, con fecha 15-10-2015 se le tuvo por personado y parte al procurador Miguel Ángel del Álamo García en nombre y representación de la mercantil Saguel Films y por supuesto bajo la dirección letrada de Juan José Pindado Merino, pero desde dicha fecha hasta la celebración del juicio (9-2-2016) nunca ha instado al Tribunal a que le diera el correspondiente traslado para calificar. Es más incluso podía haber presentado el correspondiente escrito de defensa e interesado la oportuna prueba. Pero en lugar de hacerlo, se ha aquietado con la situación y esperado al momento de inicio del juicio para plantear una ficticia indefensión, llegando incluso a solicitar la nulidad de todo el procedimiento.

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el art.252 y 250.5 del CP , vigente en la fecha de comisión de los hechos.

Como se refleja en la STS de 18-5-2016 , FD 5: "Es un tópico jurisprudencial plenamente consolidado (en múltiples sentencias de esta sala, como ya la de 25 de febrero de 1991 , importante por su claridad) que lo denotado como 'apropiación indebida', en el art. 252 Cpenal , en la redacción aplicable al caso a examen, son dos distintas formas de comportamiento antijurídico. Una primera, que se ajusta al tenor más literal del sintagma, es la que, de forma paradigmática, se produce cuando quien ha recibido una cosa mueble por un título que comporta la obligación de entregarla o devolverla, llegado el momento, no lo hace, por haber dispuesto de ella ilícitamente como dueño, por propia decisión. La otra, también en su versión más emblemática, tiene lugar cuando lo entregado, con determinado fin, es una cantidad de dinero que, bien fungible por excelencia, no se está obligado a conservar en su identidad física, sino a darle, como valor, el destino pactado; lo que finalmente no se produce, también por una decisión autónoma del receptor, que lo adscribe a otra finalidad. Siempre, en ambos casos, es obvio, con pérdida y en perjuicio de otro".

Sentado lo anterior, en el presente caso nos encontramos en la segunda de las modalidades contempladas en el delito de apropiación indebida.

En efecto, y aunque no se ha contado con un contrato convenientemente documentado, pues nunca se llegó a formalizar, (pese al interés demostrado por la querellante que junto con la querella ha aportado sendos documentos fechados el 30-7-2004 y 3-8-2004, respectivamente, a modo de proyectos de contrato, documentos núm. 1 y 5, folios 6 y 7 y 12 y 13). Lo cierto es que a resultas de los documentos aportados y de las declaraciones de las partes al respecto puede llegarse a la siguientes conclusiones:

1º) Que Ana María y los acusados Elisa y Agustín , estos últimos a través de la sociedad Saguel Films SL, se concertaron para la producción de un largometraje con el título provisional de 'La Bomba'.

2º) Que el presupuesto para tal coproducción se fijó en la cantidad total de cinco millones USD, a cuya financiación deberían contribuir cada uno de los socios por iguales partes (50 %).

3º) Que dicho acuerdo de voluntades se ultimó en la segunda quincena de julio de 2004, y que a resultas de ello, el día 2 de agosto siguiente, Ana María puso 500.000 dólares a disposición de los querellados, de manera que la sociedad mercantil Saguel Films SL, representada en este caso por Elisa , en calidad de Productora Ejecutiva, emitió el correspondiente recibo por dicho importe en concepto de adelanto. En ese mismo documento se hacía constar también que en el momento en que se dispusiera del guion definitivo se redactaría un contrato entre ambas partes (Dto. nº 3 de la querella, folio 10).

4º) Según mail de 19.7.2004, remitido por Maximino a la querellante (dto. núm. 2 de la querella, folios 8 y 9), y con cuyo contenido mostraron expresamente su conformidad ambos querellados en su declaración vertida en el juzgado de instrucción (f.93 y 97) la acusada propuso que la forma en que se debía producir la participación monetaria de Ana María debía ajustarse a la siguiente: 500.000 USD, esta semana, 500.000 USD el 15 de agosto, una vez que ambas reunidas reciban el guion y lo autoricen, momento en el que la acusada definiría los puntos siguientes: firma del contrato, cómo necesitaría el millón y medio restante (flujo de caja), etc.

Del contenido de esos acuerdos, puede inferirse que nos encontramos ante un contrato que puede incluirse en la modalidad de sociedad civil, en el que ambas partes intervinientes, con la finalidad de llevar a efecto un largometraje, iban a contribuir a su financiación por iguales partes, asumiendo no obstante la ejecución del proyecto los querellados, para lo cual, podrían disponer del dinero que percibieran del otro socio, pero para destinarlo a la producción de la película.

Es decir, que el dinero fue entregado para aportación a una sociedad innominada (la de la querellante y querellados) y da igual si no se aporto a esa sociedad o sí se aportó y luego se distrajo, lo que está claro es que el dinero no se entregó para ingresar en el patrimonio de ninguno de los querellados o de Saguel Films. Esta mercantil no debía recibir sino aportar dinero.

Sin embargo, los acusados no han dado a esos 500.000 dólares el destino pactado, solo han abonado dos partidas a la persona encargada de ejecutar el guion, Esmeralda , tal y como se refleja en los hechos probados de esta resolución, destinando el resto de la cantidad a sufragar otros gastos que no tienen relación con el tantas veces mencionado proyecto de película.

Claro que no puede negarse que la querellante, pocos meses después de la entrega del dinero, se apartó del proyecto inicial y resolvió el contrato que venimos mencionando. Pero ello no afecta a la tipicidad de los hechos, pues los acusados tan pronto tuvieron conocimiento de que la querellante había tomado esa decisión en firme, deberían haber negociado la devolución de las cantidades recibidas, en lugar de posicionarse en contra, argumentando que ellos estaban dispuestos a realizar esa película u otra, pero en ningún caso a devolver el dinero, respecto al que sostienen que lo habían gastado casi en su totalidad.

Concurre igualmente el subtipo agravado previsto en el art 250. 5 del C.P . desde el momento que el montante de lo apropiado supera con creces loa 50.000 euros.

TERCERO.-De dicho delito son responsables en concepto de autores ambos acusados Elisa y Agustín de acuerdo con el art.28 del CP .

La prueba de cargo que ha servido para enervar la presunción de inocencia que les ampara se concreta en:

1.-Las declaraciones de la querellante vertidas en el acto del plenario, donde ratificó en esencia el contenido de la querella, es decir, la entrega del dinero, la existencia de un cierto retraso en la elaboración del guion y, por tanto, en el inicio de la producción de la película. Por supuesto, también ha admitido que se retiró trascurridos pocos meses de la entrega del dinero.

2.-Las declaraciones de los querellados, en la medida en que reconocen la realidad del negocio jurídico existente entre las partes, el percibo de los 500.000 dólares entregados por la denunciante, así como que estaban destinados a la producción de la película, a cuya financiación, con un presupuesto total de 5.000.000 de dólares, deberían contribuir por partes iguales.

En lo que han disentido es en que tuvieran que devolver la suma percibida, una vez que la querellante se apartó del proyecto, por cuanto el dinero fue invertido en su ejecución.

Pero esta explicación no puede ser asumida. Ese dinero no se destinó al proyecto cinematográfico sino que se le dio un uso ajeno al acordado.

En primer lugar, debemos hacer mención a algunos mails que se cruzan entre las partes y que aparecen aportados con la querella, Dtos. nº 2, 8 y 9, (f.8, 9, 16 y 17) de fecha 19-7-2004, 9-3-2005 y 18-4-2005, algunos de los cuales se reiteran con posterioridad (Dtos. 2 y 3 del escrito presentado con fecha 16-4-2007 (f.146, 151 y 155), así como el de fecha 8-12-2004, (Dto. nº 1, obrante al folio 150).

El primer mail, de fecha8-12-2004que Ana María remite a Saguel Films SL, pero dirigido a los acusados, a través del cual acusa recibo de un documento relacionado con el guion, que designa como 'el primer tratamiento para la película', pero que es posible que se corresponda con la primera versión dada la fecha en que elaboró (25-11-2004); a continuación anuncia, remitiéndose a conversaciones anteriores, que el presupuesto, refiriéndose al de la película, haciendo un esfuerzo grande no podría rebasar el 1.000.000 de dólares, a la vez que alude a su deseo de encontrar un punto de arreglo para poder continuar produciendo (refiriéndose al futuro) 'que seguir adelante con un proyecto perdedor'; después añade a renglón seguido 'Queda por resolver que haremos, pues, con los quinientos mil dólares', cuestión que se vuelve a plantear al final de la misiva cuando vuelve a decir: 'les pido por favor nos mantengamos en contacto para resolver el pendiente de los 500.000 dólares' así como que les informaría acerca del guion para generar alguna propuesta (f 150).

El segundo mail lo remite Elisa a Ana María el9-3-2005mediante el cual le transmite en primer lugar su sorpresa y dolor por la noticia recibida, consistente en su negativa a seguir con el proyecto de 'Ultimatum-La bomba', a la vez que le hace saber que ya había contratos firmados y muchos compromisos adquiridos de palabra, que tenía a sus espaldas a una guionista importantísima, 'que cobra unos dineros importantísimos', para luego señalar que se ha quedado sola en el proyecto y que 'en estos momentos me resulta de todo imposible hacer efectiva la propuesta económica que me plantea Maximino '(f151).

El tercer mail, de18-4-2005,lo remite Ana María a los acusados en relación al dinero que tenía pendiente de recuperar, y después de sorprenderse de que no hubieran llegado a un acuerdo con Maximino , a continuación asume una minoración de la deuda en 150.000 dólares, que ella misma define 'como una especie de pena convencional' con lo que la deuda queda reducida a la suma de 350.000 dólares, lo cual entiende 'que sea para ustedes más fácil de manejar'.

De tales comunicaciones se evidencia: que ya en diciembre de 2004 la querellante se cuestiona muy seriamente la continuación con el proyecto, a la vez que se plantea la devolución del dinero; que en marzo de 2005 ya la querellante daba por resuelto el contrato, apartándose definitivamente del proyecto, y que la querellada le comunica en ese momento que es imposible devolverle el dinero 'en cash' que invirtió en el proyecto; y, por último, que en abril de 2005, la querellante decide reducir el montante de la deuda en la cantidad de 150.000 dólares, con lo que su crédito se cuantifica solo en 350.000 dólares.

Lo expuesto sirve para desvirtuar la tesis exculpatoria de los acusados, es decir, que el dinero se invirtió en la producción de la película, pues ya no disponían de él, aunque han intentado justificar esa inversión con la documentación aportada previo requerimiento judicial, lo que tuvo lugar en acta de 3-7-2008 (f.282), y que ha servido para que al menos se haya emitido el informe pericial practicado a propuesta de la querellante, de fecha 29-9-2008, obrante a los folios 341 y ss. así como el efectuado por el perito judicial de fecha 11-3-2014, (folios 503 y ss.), convenientemente ratificados en el plenario, como también lo ha hecho el perito de parte que emitió a instancia de los querellados el informe de los folios 284 y ss., igualmente ratificado en el acto del juicio oral.

Ese intento de justificar el gasto, no obstante, debe ser objeto de análisis.

Al margen de que esa documentación, como han puesto de manifiesto dos de los tres peritos, es insuficiente porque no se ha facilitado la contabilidad oficial de Saguel Films y la entregada es incompleta (se aportan solo algunas hojas del Libro Mayor y Diario, y respecto a este último las hojas aportadas se identifican tan solo como 'borradores') no puede negarse que en elLibro Mayorcorrespondiente al año2004,en la subcuenta 1310010 y con mención a ' Ana María Ultimatum Participación' aparece el equivalente en euros de los 500.000 dólares de la aportación (f.309) en el "haber"; como también en el folio siguiente (f.310) aparece otra subcuenta denominada en esta caso 'Ultimatum' en la que aparecen dos asientos en el "debe" por un montante de 20.000 euros y un tercer apunte en el folio siguiente (f.311), en otra subcuenta 2190001 denominada también 'Ultimatum coste de producción', por importe de 191.450,25euros, partida esta última coincidente con la suma total de facturas y demás justificantes de pago aportados por los querellados en una carpeta, cuyo resumen aparece incorporado en la misma y que se corresponde con la suma total de los diferentes pagos, que se subdividen a su vez en tres 'archivadores', 1, 2 y 3, por importe de 106.288,21 euros, 36.442,11 euros y 48.719,93 euros, respectivamente (total 191.450.25 euros).

En la documentación aportada correspondiente al año 2005 aparecen igualmente reflejadas las operaciones y asientos correspondientes a la película litigiosa. Así en el Libro Mayor, subcuenta ' Ana María Ultimatum participación', folio 295, figura el asiento de apertura con la aportación de415.316,89en el haber, un segundo asiento que se identifica como 'Penalización Ana María ' por importe de 166.568,83 euros, equivalente en euros a la partida de 150.000 dólares que descuenta ella misma para minorar la deuda; y un tercer asiento denominado 'asiento de cierre' por valor de298.748 euros, equivalente en euros a la diferencia entre la cantidad percibida, 415.316.89 euros y la minorada 116.568,83 euros; al folio siguiente, 296, aparece otro apunte denominado 'Derechos Ultimatum' ascendente a la suma total de 47.000 euros; y un tercero, correspondiente al coste de producción (f.297) en el que en el apartado del 'debe' aparece el montante correspondiente a las facturas y justificantes del año 2004,191.450,25 euros, 'asiento de apertura' y un segundo asiento denominado 'coste de producción 2005' por importe de112.889,73 euros, que se corresponde con el total de facturas y justificantes que se aportan en los archivadores correspondientes al año 2005, cuyas listas resumen que presiden cada uno de esos archivadores se elevan a 33.696,46 euros y 116.811,84 euros, de los que se deducen 3.921,42 euros (porque se cargan en las facturas del año siguiente 2006) y lo que hace un total de 112.889,72 euros. La suma de ambas partidas (facturas correspondientes a los años 2004 y 2005) hacen un total de304.339,97 euros. En el folio siguiente, 298, aparece la subcuenta 'Penaliza pro.derechos Ultimatum Ana María ', coincidente con la cantidad minorada por iniciativa de la propia querellante y equivalente a 116.568,23 euros.

Las diferentes partidas mencionadas aparecen igualmente reflejadas en los denominados 'borradores de libro diario' correspondientes a las anualidades 2004 y 2005 (f.299 y ss. y 305 y ss.).

Pues bien, lo que se acaba de exponer no puede negarse que, en principio, podría servir de sustento a la tesis de los querellados. La cantidad resultante tras producirse la minoración "penalización" de Ana María quedaría reducida a298.748,66 euros, por lo que sin contar las pretendidas retribuciones de los querellados, podría admitirse que con los gastos por importe de 191.450,25 euros y 112.889,72 euros, es decir,304.339,97euros, la deuda estaría saldada, es más restaría un saldo a favor de los querellados de5.591,31 euros.

Sin embargo, tal posibilidad debe ser rechazada.

En primer lugar, debe incidirse en que incluso por reconocimiento de los propios acusados y por los mails a los que hemos venido haciendo referencia, en el mes de marzo de 2005, antes del día 9, (fecha del mail en el que la acusada Elisa contesta a Ana María , folio 16 y 151) Ana María se aparta definitivamente del proyecto, como ya la había anunciado el 8-12-2004 (f.150), pues entonces ya le insinuaba que quedaba por resolver que es lo que iban a hacer con los 500.000 dólares por ella aportados, 'resolver el pendiente de los quinientos mil dólares', sin perjuicio de que trascurrido poco más de un mes, 15-4-2005 (f.153) renunciara voluntariamente al cobro de una parte de la deuda, pues se ha hecho mención en varias ocasiones.

Por tanto, y a pesar de que los acusados intentaron disuadirla o proporcionarle incluso algún otro proyecto, la disolución de esa sociedad civil debe considerarse producida en el mes de marzo de 2005, con lo que debe excluirse de plano las facturas correspondientes al ejercicio 2006 y los nueve meses últimos correspondientes al año 2005, de la misma manera que no pueden tenerse en cuenta gastos correspondientes a los seis meses primeros de la anualidad 2004.

Lo corrobora también el contenido de otro mail, como el que aparece al folio 154, y que remite la acusada a Ana María , en la que le trasmite que no puede aceptar la propuesta, (refiriéndose, claro está, a la devolución del dinero) porque dice estar muy agobiada por el compromiso contraído con la escritora y con los pagos que según el contrato le tenía que hacer efectivos (se refiere a la guionista) y luego le pide que confíe en ella que piensa salir adelante con su trabajo, añadiendo que todo lo que está preparando es 'únicamente para devolverte hasta el último centavo de tu inversión', lo que significa que sabía que el proyecto había concluido y que aceptaba que tenía que devolverle el dinero.

Pero es que además, las manifestaciones de ambos acusados respecto a que el dinero se gastó en el proyecto, pierden toda credibilidad a la vista del contenido de los justificantes aportados, a excepción, claro ésta, de las dos facturas que aparecen a los folios 214 y 215, emitidos por la mercantil Brothers&Sisters y derivadas del contrato concertado entre la acusada, a través de la sociedad Saguel Films, y la guionista y por importe de 12.000 euros más IVA y 6.000 euros más IVA, y que aparecen fechados el 26-8-2004 y 15-10-2004, respectivamente.

Los diferentes tickets y facturas, algunos de ellos por cantidades de escaso valor no pueden asociarse a la preproducción del proyecto cinematográfico. Basta reseñar alguno de los que se corresponden con la anualidad de 2004 para rechazarlo: Visillos, cortinas y colchas por importe de 649,99 euros, de fecha 22-4-04; dosel y visillos, 27-4-04 y 23-4-04, por importe de 291,02 y 109,45 euros; seda natural y cortinas, 971,81 euros, 14-4-04; cambio de aceite del vehículo H-....-H , 47,7 euros, 30-4-2004; alquiler de coche de febrero a diciembre de 2004, a razón de1.742,93 eurosmensuales; estancias en paradores y hoteles (parador de Benavente, Hotel Torrelodones, Hotel Monte Igueldo y otro en Coruña, por importes de 140,23, 430,14, 118,32 y 447,77 euros; alquiler de una oficina de enero a diciembre de 2004 por importe mensual de 1.508 euros; compra de aparatos de audio y video efectuada el 18-4-2004, (total 4) por importe de20.111,98 euros;numerosos gastos de restaurantes, entre los que destaca uno, Restaurante Gaztelubide de 15-5-2004, por importe de 1.404,60 euros, correspondiente 21 menús y 7 de niños; y otro correspondiente con el día de Navidad, 25-12-04, por importe de 364,26 euros; así como abonos a la Seguridad Social correspondiente a un trabajador (TCI.19) relativos a los meses de agosto a diciembre de 2004; nóminas de Junio a diciembre correspondientes a una asalariada, Sagrario , por importes de 3.359 euros, 3.253,29 euros, 2.253,29 euros, 3.142,71 euros, 3.253,29 euros, 1.028,95 euros y 1.028,94 euros.

Todos esos gastos no pueden imputarse al proyecto cinematográfico cuando comienza a andar en agosto. Muchos de ellos se corresponden con el primer semestre del año 2004. En esa fase tan embrionaria del proyecto -solo se había escrito, (según el contrato celebrado entre los acusados y la guionista el 17-8- 2004, Dto. nº 8 de los aportados por los querellados) la primera entrega 'tratamiento' de 60 páginas, y la 'primera versión' (Dtos. 12 y 13 aportados por los querellados y fechados el 15-10 y 25-11-2004, respectivamente, según dto. nº 13 página 3)- es impensable que hubiera necesidad de contratar un vehículo, una empleada, adquirir tres televisores, y alquilar una oficina; por no hablar de gastos de alimentos, frutería, compras de un parasol, mesa y un sillón, una guitarra (265 euros, 27-7-2004); ni siquiera puede incluirse el gasto correspondiente a la permanencia en un hotel de México, fechado el 23-10-2014 y por importe de 1.246,08 euros, cuando en esas fechas ni siquiera se contaba con laprimera versión del guion.

A conclusión semejante ha de llegarse respecto a las facturas o justificantes correspondientes al año 2005. Una parte importante son posteriores a marzo de ese año. Así, se aportan facturas de teléfono correspondientes a los meses de mayo, junio y julio de 2005; compra de plantas por importe de 197,30 euros el 12 de julio; abono de 67 euros a la Asociación Unión de Actores el 1-8-2005; factura por importe de 1.753,4 euros de una empresa dedicada a Construcciones y Piscinas, comprensiva de un wáter, enchufe estanco, etc., de 10-6-2005;, abono de un fármaco 'Pharmaton Complex, 12,80 euros; factura de El Corte Inglés, sección de caza y pesca, por valor de 848,55 euros (28-7-05); justificantes de la adquisición de mariscos y pescados de fecha 22-12-2005, por un importe total de 951,18 euros, de los cuales 245,24 euros se corresponden con un kilo de percebes; la factura emitida por la mercantil Leroy Merlin por importe de 2.831 euros, de 15-9-2005, entre cuyas partidas se incluye una balaustrada, un Ramona y un pasamanos.

Entre los gastos imputados al ejercicio de 2006, cuando por las razones expuestas ya se había resuelto el contrato el mes de marzo del año anterior, se incluyen una serie de partidas correspondientes a viajes y estancias en Miami, Caracas y México (cuatro) y desde luego no se alcanza a comprender la relación de estos con el proyecto de largometraje. Lo corrobora también el mail que se aporta como dto. nº 16 por los querellados y fechado el21-2-2005(que debería haberse incluido en el listado de esa anualidad y no en el de 2016) y remitido por los acusados a Ana María , en el que se viene a reconocer que el objeto del viaje a Miami son unas entrevistas concertadas para la venta de películas (que no pueden referirse por tanto a la que todavía no se había comenzado a filmar) por mucho que también le animen a que viaje a México para echar 'una comidita americana'.

Por tanto, no cabe sino concluir que las alegaciones de los acusados no son creíbles en cuanto a los gastos que han pretendido justificar. Esos gastos fueron reales, pero no estaban destinados al tantas veces mencionado proyecto.

Tampoco puede compartirse la tesis que sustenta el perito propuesto por los querellados, y que corrobora la tesis de estos en el particular de que tenían derecho al cobro de sus retribuciones en calidad de Productora Ejecutiva ( Elisa ) y Director de Producción ( Agustín ).

En primer lugar, debe ponerse de relieve que la falta de un contrato documentado impide conocer cuál era el montante asignado a tal actividad. No obstante, y partiendo de las manifestaciones vertidas por la propia acusada acerca de que su porcentaje era del 5 % del presupuesto total de la producción, que no el 6'6 % como establece el perito en su informe (f.291), la cantidad total a percibir por tal concepto se elevaría a 250.000 euros. Ahora bien, eso ni mucho menos justifica que pueda imputarse a la cantidad aportada por la querellante. Desde luego que no. A lo sumo debería descontarse el 5 % de los 500.000 dólares entregados (equivalentes a 415.316,89 euros), lo que se traduce en 20.765,84 euros.

La pretensión de cobro de retribuciones por parte del acusado Agustín debe excluirse en su totalidad. El propio perito de parte, al referirse a sus funciones, señala que el inicio de su cometido se hallaba supeditado a que a la aprobación definitiva del guión, aclarando incluso 'por lo general un par de semanas antes de la fecha de inicio de la preproducción' cuya actividad describe al folio 289 y que comienza con: 'una lectura página a página del guion con el director y su ayudante para conocer las necesidades concretas del guion'.

En consecuencia, por las pruebas directas obtenidas de la documentación aportada, no impugnada, y que en muy buena medida han admitido los acusados en su declaraciones vertidas a lo largo de la causa, así como por los razones expuestas, se considera suficientemente acreditada la comisión del delito del que vienen acusados. Por el contrario, las restantes testificales practicadas en el acto del juicio oral nada han aportado de cra al esclarecimiento de los hechos.

Las alegaciones relacionadas con el comportamiento que con anterioridad había tenido la querellante en relación a otras dos películas producidas por los querellados, cuyos derechos de explotación en México le habían sido cedidos en virtud de sendos contratos incluidos entre la documentación aportada por los querellados, no descalifican la prueba de cargo mencionada. Al respecto se han aportadral o por los querellados dos contratos de fecha 21-5-2002 y 19-8-2001 (dto. nº 5 y dto. nº 6) por los cuales se les cedían los derechos de distribución en México a cambio de 250.000 y 150.000 dólares, respectivamente. Como también consta que hubo algún problema relacionado con la presentación de una de las películas en un festival de Los Ángeles. A tal efecto figura una comunicación remitida por el Ministerio de Cultura (dto. nº 20 aportado por los querellados) fechado el 21-7-2004, que apoya la retirada de la película, al hacerse eco de la comunicación de la productora Saguel Films, propietaria de la película 'Primer y último amor', por la que se denunciaba su presentación en el Festival de Los Ángeles sin la preceptiva autorización ni conocimiento de la procedencia de la copia a exhibir, unida a la petición final de que fuera retirada.

Ahora bien, esos problemas y otros más derivados de, al parecer, la posesión prolongada por parte de la querellante del 'internegativo' de la película 'Primer y último amor' y su reclamación, son ajenos a la disposición de los fondos apropiados. Aparte de que resultan poco compatibles esos desencuentros con que, tras recibir la aportación de Ana María , en concreto, el 19-7-2004 (dto. nº 2, folio 9) Elisa le haga saber que puede contardesde yacon diez años de explotación en México de 'Primer y último amor' y 'Las llaves de la independencia', lo que supone una ampliación generosa del plazo concedido en los contratos de cesión antes aludidos, que se cifraban en 48 meses.

CUARTO.-En la realización de dicho delito concurre como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6 del CP como muy cualificada.

Como consta en la STS de 20-4-2016 , Fundamento de Derecho tercero:

"La atenuante de dilaciones indebidas aparece regulada en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010. Se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. A estos efectos, ha de tenerse en cuenta que la tramitación de una causa penal no consiste en la sucesión ininterrumpida de trámites procesales yuxtapuestos de manera que cada uno venga seguido de forma inmediata por el siguiente. Por el contrario, ordinariamente, y en función de la complejidad de los hechos investigados, el desarrollo correcto de la tramitación requiere de la dedicación de tiempo de reflexión y estudio antes de la toma de decisiones, así como de las gestiones necesarias para hacerlas efectivas.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, ( STS n° 981/2009, de 17 de octubre ) deben valorarse como muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de pena asociado a la conducta del inculpado. En la misma línea argumentativa, la STS n° 692/2012, de 25 de setiembre .

En la jurisprudencia se ha tenido en cuenta tanto la duración global de la causa como la existencia de paralizaciones injustificadas que hayan retrasado la resolución del asunto.

Se apreció como muy cualificada en atención a una duración del proceso, en la STS n° 275/2010 , de diez años. En la STS n° 66/2010 , con más de once años en total, y en la STS n° 1356/2009 , con una duración de la causa alrededor de diez años".

La querella se presenta el 28-7-2006, pero el enjuiciamiento de la causa ha concluido el pasado 9 de mayo, lo que significa que han trascurrido de casi 10 años.

Por otra parte, existen paralizaciones concretas dignas de reseñar. Lo son: el periodo trascurrido entre la aportación del informe pericial emitido por Dª María Inmaculada (16-10-2008) y la siguiente resolución de 6-4-2009 (f.349). Posteriormente aparece otra dilación extraordinaria, que se corresponde con el periodo invertido por el perito judicial en emitir su informe, desde enero de 2011 hasta el mes de marzo de 2014, es decir, más de tres años.

En orden a la individualización de la pena debe rebajarse la pena en un grado por la atenuante muy cualificada e imponer la pena mínima de seis meses de prisión y tres meses de multa.

Respecto a la cuota multa, debemos mencionar a STS 3/5/2012, nº 320/2012 , que en relación a una cuota diaria de10 eurosseñala: 'Efectivamente, el artículo 50.5 dispone que en la determinación de la cuota diaria el tribunal tendrá en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha considerado ( STS nº 87/2011 ) que la cuota debería fijarse teniendo en cuenta los datos que resulten de las actuaciones, aunque, como señalan las sentencias núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS nº 1265/2005 , que la cita, 'con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse'. De otro lado, no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Igualmente esta Sala ha señalado en alguna ocasión (STS nº 996/2007 ), que la fijación de una cuota cercana a la cuantía mínima no precisa de una especial motivación.', para afirmar que, en el caso de autos, como en el presente, 'no aparece en la sentencia motivación alguna relativa a la fijación de la cuota de la multa impuesta al recurrente, que se concreta en diez euros diarios. Tampoco aparece en la sentencia ningún dato relativo a su situación o capacidad económica.'. Pero ello no comporta la fijación del importe mínimo, pues 'La cuota fijada en la sentencia se encuentra mucho más cercana al mínimo posible de dos euros diarios que al máximo, establecido en cuatrocientos euros, por lo que en realidad no precisaría de una motivación especial. Por otra parte, ni en la sentencia ni en el motivo se contienen elementos de hecho que permitan suponer que el recurrente se encuentra en una situación de indigencia o similar que pudiera justificar la imposición del mínimo absoluto previsto en la ley.'

No obstante lo razonado, en el presente caso la cuota multa no debe superar la suma de cuatro euros. La razón estriba en que, como a continuación se expondrá, el montante indemnizatorio va a ser muy elevado, y esa partida debe ser abonada antes que la multa, por lo que es predecible que van a tener muchas dificultades para poder hacerla efectiva.

QUINTO.-Por imperativo del art.123 del CP deben imponerse las costas del procedimiento a los acusados.

Sin embargo, deben excluirse las de la acusación particular. No se han solicitado expresamente por dicha parte. Nada consta en el escrito de acusación y, en el plenario, se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales.

La STS de 25-5-2016 el Tribunal sostiene que el tribunal no debe pronunciarse sobre tal particular, por ausencia de petición y por tratarse de una pretensión propia de justicia rogada y afectante al principio dispositivo, y porque no se le ha dado al acusado la posibilidad de defenderse de aquélla.

Respecto a la responsabilidad civil, debe reducirse el montante indemnizatorio a la cantidad reclamada por tal concepto por el Ministerio Fiscal de 350.000 dólares, que se corresponden con 277.376,03 euros.

Como se ha razonado anteriormente la propia perjudicada en el mes de abril de 2005 se 'penalizó' a sí misma con la cantidad de 150.000 dólares. Es claro que tal decisión obedeció a que admitía ciertos gastos, por un lado, y a que aceptaba una pérdida mayor si así conseguía recuperar el resto, por otro. Pero esa renuncia le sgue vinculando ahora, pues nadie puede ir en contra de sus propios actos, por mucho que tiempo después se viera obligada a interponer una querella criminal al no conseguir esa devolución.

No obstante, ello no conlleva a que deba deducirse del montante indemnizatorio las dos partidas abonadas por los querellados a la guionista, por la elaboración parcial del guion, ni siquiera la partida correspondiente a la parte proporcional de la retribución de la productora ejecutiva a que se ha hecho mención con anterioridad.

Aunque la acusación particular se encuentre vinculada por esa minoración voluntaria de la deuda, como se ha expuesto es perfectamente compatible con que la querellante reconociera que podían haberse generado algunos gastos difíciles de justificar o no justificables en ese momento.

Por lo tanto, deben incluirse en esa partida de minoración el montante de los gastos que están justificados e incluso los de la parte correspondiente a la retribución.

Fallo

CONDENAMOSa los acusados Elisa y Agustín como autores de un delito de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las siguientes penas:

SEIS MESES DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

MULTA DE TRES MESES,con una cuota diaria de cuatro euros.

Pago de costas, excluidas las de la acusación particular, y

Abono en concepto de indemnización a favor de Ana María de la suma de 277.376,03 euros.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la sala segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.