Sentencia Penal Nº 345/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 591/2017 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

P

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0249157

Procedimiento Abreviado 591/2017

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 3414/2016

SENTENCIA Nº 345/17

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO

DÑA.MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS

En MADRID, a doce de junio de dos mil diecisiete

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial el Rollo 591/2017 PAB, procedente del procedimiento PA 3414/2016, del Juzgado de Instrucción número 52 de Madrid, seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, por delito contra la Salud Pública, contra el acusadoD. Heraclio , mayor de edad, nacido en Baja California (México), el día NUM000 de 1992, hijo de Norberto y de Rosa , de nacionalidad mexicana, con pasaporte mexicano núm. NUM001 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, en la que ha sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª María Victoria Morán Pascual y el referido acusado, representado por Procuradora Dª María Alicia Hernández Villa y defendido por Letrado D. Juan Carlos García Martín. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 , 369.1.5º del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño para la salud, siendo autor el acusado D. Heraclio , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de siete años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 250. 000 €. Decomiso y destrucción de la sustancia. Cumplidas las Â? partes de la pena se interesa la sustitución de la pena pendiente por expulsión de España durante 10 años, cuando acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

SEGUNDO.- La defensa del acusado solicitó su libre absolución por concurrencia de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal atenuante del artículo 21.1 y 2 CP en relación con el 20.2 CP y atenuante analógica de estado de necesidad del artículo 21.7 CP .

TERCERO.-El juicio oral se ha celebrado el día 12 de junio de 2017.

De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que el acusado D. Heraclio , mayor de edad, nacido el 26/12/ 1992, de nacionalidad mexicana, con pasaporte mexicano núm. NUM001 , sobre las 14:00 horas del día 20 de diciembre de 2016 llegó a la terminal T 4 del aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas, en vuelo de la compañía aérea Iberia número NUM002 , procedente de México, portando como equipaje una maleta tipo trolley, facturada a su nombre, en cuyo interior llevaba veintitrés prendas de vestir impregnadas con una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con los siguientes pesos y purezas y que se iba a destinar al tráfico ilícito.

En concreto:

1.- Una malla negra impregnada de 309,1 gramos de cocaína con una pureza del 42,7 %

2.- Un jersey verde impregnado con 626,5 gramos de cocaína con una pureza del 33%.

3.- Un jersey de rayas de colores impregnado con 560 gramos de cocaína con una pureza del 28%.

4.- Un jersey marrón con rayas impregnado con 555,3 gramos de cocaína con una pureza del 34,6%.

5.- Una malla azul marino impregnada con 351,8 gramos de cocaína con una riqueza media del 39,9%.

6.- Una malla gris impregnada con 365,9 gramos de cocaína con una riqueza media del 41,9%.

7.- Una malla gris impregnada con 354.3 gramos de cocaína con una pureza del 35,4%.

8.- Una malla gris impregnada con 350,2 gramos de cocaína con una pureza del 42,4%.

9.- Una malla gris impregnada con 303,2 gramos de cocaína con una riqueza media de 43,5%.

10.- Una malla gris impregnada con 353,6 gramos de cocaína con una riqueza media de 39,6%.

11.- Una malla marrón impregnada con 366,1 gramos de cocaína con una riqueza del 38%.

12.- Una malla marrón impregnada con 364,7 gramos de cocaína con una riqueza del 48,6%.

13.- Una malla marrón impregnada con 345,9 gramos de cocaína con una riqueza del 40%.

14.- Una malla marrón impregnada con 374 gramos de cocaína con una riqueza media de 45,2%.

15.- Una malla negra impregnada con 400 gramos de cocaína con una riqueza media de 43,4%.

16.- Una malla negra impregnada con 375,5 gramos de cocaína con una pureza de 38,2%.

17.- Una malla negra impregnada con 378,4 gramos de cocaína con una riqueza media de 42,8%.

18.- Un abriguito verde impregnado con 659,2 gramos de cocaína con una pureza del 35,3%.

19.- Una malla negra impregnada con 399,1 gramos de cocaína con una pureza del 39,9%.

20.- Un jersey azul marino impregnado con 648,6 gramos de cocaína con una pureza del 32,9%.

21.- Un jersey de rayas impregnado con 516,6 gramos de cocaína con una pureza del 38,2%.

22.- Un jersey de rayas impregnado con 589,8 gramos de cocaína con una pureza del 35,4%.

23.- Un jersey de rayas impregnado con 534,2 gramos de cocaína con una pureza del 44,8%.

La cantidad total transportada era de 3.879,6 gramos de cocaína pura, que hubiera podido reportar unos beneficios en la venta a mayor de 200.031,8 €.

El acusado antes de proceder a viajar había consumido metanfetaminas, de las cuales declara ser consumidor, no apreciándosele tras su detención signos de intoxicación o abstinencia.

El acusado se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el 20 de diciembre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos han quedado probados para este Tribunal por las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El hecho de la existencia de la droga impregnada en veintitrés prendas de ropa que el acusado llevaba en la maleta que transportaba como equipaje, ha quedado probado:

Por el reconocimiento de los hechos por el acusado en el acto del juicio, declarando que traía la maleta conteniendo droga, que le habían entregado en México; que sabía que era cocaína; que le iban a pagar unos 3.000 € por el trasporte y que lo debía entregar a una persona que se pondría en contacto con él a su llegada a España.

En cuanto al hecho de la pertenencia de la maleta al acusado queda probado no solo por la declaración del policía y el reconocimiento de aquél, sino por la etiqueta de facturación unida al atestado, siendo coincidente la que portaba la maleta y la que iba adherida al billete del acusado.

Por la declaración testifical prestada en juicio por los policías nacionales con número profesional NUM003 y NUM004 , que controlaban el vuelo e interceptaron aleatoriamente al acusado, manifestando el primero de ellos que a la vista de las contestaciones que dio a las preguntas que le hizo, la escasa duración del viaje y su actitud sospechó que podía traer droga, procediendo a realizar un control del equipaje a presencia el acusado y del otro compañero. Añade que en el escáner no se apreció nada, pero al abrir la maleta vieron la ropa como acartonada y que por el tacto y el olor sospecharon que iba impregnada de droga, lo que así corroboraron al pasar el narcotest por la ropa, dando un resultado positivo a la cocaína.

Por la pericial de las facultativas del Servicio de farmacia que explicaron en juicio que en este caso la droga estaba impugnada en la tela, por lo que el primer proceso que realizaron fue la extracción de la droga para su posterior análisis.

La clase, peso y pureza de la droga intervenida, conforme se ha indicado en los hechos probado, resulta acreditada por el análisis efectuado por la Agencia Española del Medicamento (folios 78 a 85), que ha sido ratificado en juicio, donde no se impugnó la cadena de custodia

Finalmente el valor de la droga resulta del informe de tasación de la Policía Nacional, que consta a los folios 97 a 90 y que ha sido ratificado en el Plenario. A falta de material probatorio que evidencie lo contrario, hemos de concluir, en beneficio del acusado, que el mismo realizaba el papel de simple transportista ajeno a la ulterior distribución de la sustancia estupefaciente intervenida y a los beneficios económicos derivados de la misma, por lo que se acogen los beneficios de venta al por mayor; hecho que resulta relevante para la determinación de la multa.

SEGUNDO.- Los hechos que se han declarado probados constituyen legalmente un delito contra la salud pública, de tráfico de cocaína, previsto y penado en el primer inciso del art. 368 y 369.1.5ª del Código Penal Código Penal .

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica ( sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987 , 20 de septiembre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ); a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988 , 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961. Y respecto a tal sustancia estupefaciente como de notoria importancia, la sitúa en cantidades superiores 750 gramos según Acuerdo del pasado 19 de octubre de 2001 y en sentencias posteriores; cantidad que es superada ampliamente por la que transportaba el acusado, atendida su pureza.

En el presente caso, ha quedado probado tanto el elemento objetivo como el subjetivo del mencionado delito contra la salud pública, dado el reconocimiento del acusado, además de la forma en la que se transportaba la droga, impregnada en la ropa que llevaba en la maleta que constituía su equipaje.

TERCERO.- Del delito es responsable criminal en concepto de autor ( artículo 28 Código Penal ) el acusado D. Heraclio , al haber realizado voluntaria y dolosamente el trasporte de la sustancia estupefaciente.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

La defensa del acusado invoca la concurrencia de dos atenuantes: la del artículo 21.1 y 21.2 CP en relación con el 20.2 CP por la condición de drogodependiente del acusado; y la analógica de estado de necesidad con base a las alegaciones del acusado de que a su madre le habían diagnosticado un cáncer de mama y necesitaba dinero para su tratamiento. Ni una ni otra atenuantes pueden ser apreciadas.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, entre la que puede citarse la STS 738/2013, de 4 de octubre , con cita de otras varias, expone 'que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones'( STS 323/2015, de 20 de mayo ).

En el mismo sentido, la reciente STS 356/17, de 18 de mayo , recuerda que 'la situación de drogadicción por sí sola no basta para alumbrar una atenuación de toxifrenia'.

En este caso, el acusado manifiesta ser consumidor de metanfetaminas y en ocasiones de hachís. Los análisis de orina que se le realizaron tras la detención dan positivo a las metanfetaminas. El refirió a los técnicos de SAJID que consume desde los 21 años, momento en el que manifiesta que se empieza a relacionar con una red social disfuncional y delincuencial donde se enmarca el consumo de la metanfetamina y la realización de actividades de igual índole.

El acusado al tiempo de su detención no tenía afectadas sus capacidades ni presentaba signos de intoxicación o abstinencia.

Por lo demás el mismo en ningún momento ha manifestado que el delito aquí enjuiciado lo hubiera cometido por su adicción a las drogas o por necesidad de obtener dinero para subvenir a su consumo, sino que lo que dice es que lo cometió para poder sufragar los gastos del tratamiento oncológico de su madre.

En definitiva, siendo el fundamento de la aplicación de la atenuante solicitada la grave adicción y la relación motivacional de la misma con el hecho cometido, conforme a reiterada jurisprudencia, lo único que ha quedado probado es que el acusado es consumidor de metanfetaminas, lo que no supone prueba de la gravedad ni los efectos de una pretendida drogadicción, ni de que el móvil del delito esté vinculado con esa drogadicción.

QUINTO.- La apreciación de la eximente completa o incompleta o como atenuante analógica de estado de necesidad en supuestos de tráfico de estupefacientes se limita a supuestos muy extremos, dada la elevada peligrosidad del referido tráfico.

En efecto, como señala la STS 636/2016, de 14 de julio , con cita de la STS 945/2013, de 16 de diciembre , 'el Tribunal Supremo en innumerables sentencias, de las que pueden citarse como muestra las SSTS. 231/2000 de 15 de febrero , 1629/2002 de 2 de octubre , 924/2003 de 23 de junio , 359/2008 de 19 de junio , 468/2009 de 30 de abril , 1216/2009 de 3 de diciembre , 13/2010 de 21 de enero , 853/2010 de 15 de octubre y 129/2011 de 10 de marzo , entre otras, mantiene una línea establecida de forma constante sobre la inaplicación del estado de necesidad en delitos de tráfico de estupefacientes.

En relación con supuestos de penuria económica utilizados para justificar la necesidad de realizar viajes desde ultramar con objeto de transportar y difundir sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a dicho traslado, para atenuar situaciones personales de dificultad, como pueden ser apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares cercanos, la jurisprudencia se ha decantado reiteradamente en sentido negativo a la aplicación de la circunstancia de estado de necesidad.

Señala nuestra doctrina jurisprudencial ( Sentencia de 1 de octubre de 1999 , entre otras muchas) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, que se expandan impunidades inadmisibles, con quiebra de la seguridad jurídica, si se admitiese que cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito ( STS de 26 enero 1999 ).

Las Sentencias de 29 de mayo de 1997 , 14 de octubre de 1996 , 23 enero , 9 y 27 abril de 1998 y 20 de mayo de 1999 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , señalan que son cinco los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y;

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En aplicación de los referidos requisitos, la doctrina jurisprudencial resalta una serie de prevenciones, que hacen prácticamente inviable el estado de necesidad en supuestos de tráfico de estupefacientes, específicamente la consideración de los gravísimos perjuicios que al conjunto de la sociedad se le irrogan con el tráfico de estupefacientes ( Sentencia de 14 de octubre de 1996 ), que impiden apreciar que el mal causado sea igual o inferior al que se quiere evitar.'

La aplicación de esta doctrina al caso sometido a enjuiciamiento lleva a desestimar la pretensión de la defensa sobre la concurrencia de una atenuante de estado de necesidad, más cuando ninguna prueba se practica sobre la supuesta necesidad alegada: la enfermedad de la madre del acusado. Ningún informe médico, testifical o prueba se trae sobre ello, existiendo solo la simple manifestación del acusado carente del menor respaldo probatorio. Olvida la defensa que las circunstancias que eximen o atenúan la responsabilidad criminal han de ser probadas por la parte que las alega. Tampoco se practica prueba para acreditar que el acusado y el familiar necesitado hayan agotado todos los medios alternativos lícitos, por lo que no podría concluirse en ningún caso que el acusado necesitase realizar un importante transporte de droga para atender a los gastos de curación de su madre, cuya enfermedad insistimos no se ha acreditado.

SEXTO.- En cuanto a la pena, de conformidad con los arts. 56 , 61 , 62 , 66 y 368 Código Penal , no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, al estarse en el subtipo agravado de notoria importancia, atendiendo a la importante cantidad que transportaba (3.879,6 gr de cocaína pura), lo que ha de ser tenido en cuenta para la individualización de la pena ( STS 2027/2001, de 6 de noviembre ), estimamos adecuada las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal de siete años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 250.000 €, que es un poco más del tanto de los beneficios que se hubieran obtenido en la venta al mayor de la droga incautada, valor al que entendemos que ha de estarse por cuanto que como hemos dicho en el primer fundamento no existe dato alguno que haga pensar que el acusado fuera a distribuir la droga y a participar en los beneficios de la venta o distribución.

El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal , para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos por lo que procede acordar el de la sustancia estupefaciente. Por ello procede acordar el decomiso y destrucción de la droga intervenida, así como de la ropa en la que venía impregnada, por cuanto que pudiera quedar restos de sustancia estupefaciente en la misma.

SÉPTIMO.- El acusado es mexicano, no teniendo ningún arraigo a España donde solo ha venido con ocasión del presente trasporte de droga. El Ministerio Fiscal solicita la expulsión del mismo una vez haya cumplido las Â? partes de la pena o haya alcanzado el tercer grado o la libertad condicional. La defensa del acusado solicita la sustitución de la pena de prisión por expulsión de España de forma inmediata, sin cumplimiento de pena o parte de pena.

La LO 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, ha dado una nueva redacción al artículo 89 CP . En concreto, en relación con las penas de prisión superiores a cinco años de prisión se sigue estableciendo que la regla general el cumplimiento de parte de la pena, sustituyéndose el resto de la pena no cumplida por expulsión del territorio español del condenado extranjero. La novedad de la nueva regulación es que ya no se establece por el legislador el tiempo de cumplimiento efectivo, sino que la determinación del mismo se acordará por el Juez o Tribunal sentenciador en la medida que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y reestablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En todo caso, deberá sustituirse la pena por expulsión cuando el penado acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, salvo que no proceda la sustitución a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, resultado la expulsión desproporcionada ( artículo 89.2 y 4 CP ). La sustitución de una pena de prisión por expulsión del territorio español es, conforme a la rúbrica del Capítulo III, Título III del Libro Primero del Código Penal -artículos 80 y siguientes - una de las formas sustitutivas de ejecución de la pena, y, como tal, de ejecutar, en forma alternativa, lo juzgado. Por tanto, acordar motivadamente la sustitución de una pena privativa de libertad por la medida de expulsión del territorio nacional es una decisión propia del Juez o Tribunal sentenciador, quien ejercita la potestad jurisdiccional, y ese ejercicio no corresponde al Ministerio Fiscal ni de las defensas, que no pueden vincular al órgano judicial con su criterio, privándole de las facultades que el legislador le otorga para ejecutar lo juzgado (AAP Madrid Sec. 5ª, 17-7-2006, nº 3479/2006). En este sentido, la STS 1120/2005, de 28 de septiembre , rechaza de modo expreso la vinculación del Juez o Tribunal sentenciador al acuerdo de conformidad de las partes sobre la expulsión, recordando que la doctrina del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia del 08/07/2005 - con extensas citas de la del 08/07/2004 y de 28/10/2004 y 21/12/2004 -.

En este caso, el acusado y su defensa solicitan la sustitución automática de la pena de prisión por la expulsión del territorio español, alegando que el acusado es mexicano y vie en México, donde tiene su familia. Sin embargo como ya ocurría con la redacción anterior y se mantiene tras la LO 1/2015, la expulsión del extranjero condenado no puede ser entendida de forma automática, sino que habrá de adoptarse teniendo en cuenta todos los intereses en conflicto, tanto los relativos a la naturaleza del delito - y en su caso, los derechos de la víctima-, como los personales y familiares del condenado, así como la necesidad del cumplimiento efectivo de la pena por razones de prevención general y especial (para asegurar el orden jurídico y reestablecer la confianza en la vigencia de la norma, dice el precepto). A estos efectos, la doctrina y la jurisprudencia existente al respecto -y que resulta plenamente aplicable al nuevo artículo 89 CP - vienen a pronunciarse en el sentido de que no procederá la expulsión sustitutiva sino el cumplimiento de la condena en España, cuando nos encontremos con delitos de notoria gravedad en los que la necesidad de afirmar el ordenamiento jurídico y el cumplimiento de las funciones de la pena de prevención general y especial del delito exija una mayor contundencia. En esta línea ya se pronunció el Tribunal Constitucional (con relación al art. 21.2º LO 7/1985 y antiguo art. 89.1 C.P ), que en su Auto 106/1997, de 17 de abril , declaró:'precisamente esa valoración particular de las circunstancias de este procedimiento, la de la naturaleza y gravedad de los delitos objeto de condena, salud pública y contrabando, de la alarma social que los mismos comportan, así como de la incriminación que, para los numerosos españoles que sufren prisión precisamente por esos tipos delictivos, representa que se dé a los extranjeros un trato de favor con la sustitución de las penas por la expulsión del territorio nacional, las que llevan a este Tribunal a no considerar pertinente tal sustitución de penas, las cuales, además, representan la posibilidad de someter al penado a un proceso de rehabilitación y reeducación que le preparen para su vida en libertad'.

Con relación ya a la regulación anterior del artículo 89 CP , el Acuerdo de fecha 20 de mayo de 2004 aprobado en la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid estableció que 'Se considera que con una aplicación automática y rutinaria -sin atender a circunstancias específicas que lo justifiquen en el caso concreto- de la sustitución de la pena por la expulsión del acusado a su país de origen, se estaría promoviendo de forma incomprensible la comisión de delitos graves dentro del territorio nacional por ciudadanos extranjeros. De ahí que cuando las penas sean superiores a los tres años, y con más razón cuando se vayan aproximando a los seis años de prisión, no se estima razonable la concesión de la expulsión hasta que se cumpla la mitad de la pena. Sin embargo, cada caso tiene sus connotaciones especiales, de forma que las circunstancias excepcionales de índole personal de los imputados o incluso de la forma de realizar la conducta y las contingencias que la rodean, pueden justificar decisiones de otra índole que se muestren más justas en el caso concreto'.

Y respecto del delito de tráfico de drogas, la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1546/2004, de 21 diciembre , ratificando los argumentos de la SAP Madrid, Sec. 2ª, de 22-1-2004 , señala que 'El análisis de la naturaleza del delito puede aconsejar, dentro de la variedad de tipos penales englobados en el art. 368 CP , que se sustituya la pena en la hipótesis de un vendedor callejero de papelinas (pongamos por caso), pero no respecto a un importador de droga, en cantidades considerables...

Ningún extranjero que se mueva en el ámbito de los delitos de esta clase dejaría de probar suerte introduciendo droga «dura» en España, ante la eventual posibilidad de sufrir unos pocos meses de prisión preventiva, con la expectativa razonable de que si el plan delictivo resultaba exitoso tendría pingües beneficios a costa de la salud de los españoles o extranjeros legalmente residentes en nuestro país. Tales potenciales delincuentes sólo tendrían que procurar no importar por encima de 750 gramos de cocaína, reducida a pureza. Tratándose de un solo acto (el delito del art. 368 es de actividad, con posibilidad de incluir en el mismo injusto típico diversas conductas referidas al tráfico ilícito de drogas) y ante la ausencia de antecedentes penales, tendría muchísimas posibilidades de que la pena impuesta no excediera de seis años de prisión.

Esa situación supondría un auténtico desarme del Derecho penal, convirtiéndose la facultad judicial del art. 89.1 en instrumento desprotector del bien jurídico tutelado (salud pública) y favoreceder del delito'.

Siguiendo este criterio jurisprudencial general, entendemos que no procede la sustitución automática de la pena por expulsión cuando, como en el caso aquí enjuiciado, se trata de un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en una cantidad de notoria importancia y especialmente en los supuestos detectados en la frontera, pues la sustitución de la pena de prisión por expulsión podría facilitar el mantenimiento en actividades de tráfico. En este sentido esta Sección se ha pronunciado, entre otras, en sus Sentencias núm. 19/2009, de 12 de mayo (PA 23/09 ), en Auto de 26 de junio de 2009 (Ejecutoria 3/09) y tras la entrada en vigor de la LO 1/2015 en Autos de 5 de octubre (Ejecutoria 81/14) y 9 de octubre de 2015 (Ejecutoria 70/14), en los que señalamos que los principios de aseguramiento del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la norma infringida invocados en el artículo 89 CP quedarían desatendidos si el cumplimiento de la pena se acortase indebidamente, de manera que la ley penal dejaría de tener los fines de prevención general y especial a los que se refiere dicho precepto, cuando por añadidura el penado no acredita ninguna circunstancia personal o social que pudiera fundamentar la reducción de la pena pretendida. Y esto es precisamente lo que ocurre en este caso en el que el acusado, nacional de México y residente en ese país, procede a traer en una maleta nada menos que 3.879,6 gramos de cocaína pura; notoria e importante cantidad de cocaína, que fue detectada al pasar la aduana, por lo que la gravedad de los hechos aconseja el cumplimiento efectivo de la pena en España, sin que el tiempo sufrido de prisión preventiva (desde 20 de diciembre de 2016) resulte suficiente para los fines de prevención especial y general y de resocialización propios de la pena, ni para cumplir el fin disuasorio que cumple la misma ( STS 1249/2004, de 28 de octubre ).

Por ello, consideramos necesario el cumplimiento de la pena impuesta, sin más acortamiento que el legal establecido en el artículo 89.2 CP , es decir hasta que alcance el tercer grado o la libertad condicional, sustituyéndose el resto de la pena por expulsión del territorio español, con la prohibición de regresar a España por término de diez años, atendida la duración de la pena.

OCTAVO.- Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Heraclio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 y 369.1.5ª Código Penal antes definido, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 250.000 €; y al pago de las costas de este proceso.

SE ACUERDA la sustitución del resto de la pena pendiente de cumplimiento por expulsión una vez que el acusado alcance el tercer grado o la libertad condicional.

SE DECRETA el decomiso y destrucción de la droga y de la ropa en la que venía impregnada.

PROCÉDASE al desglose y devolución del pasaporte del acusado unido a las actuaciones, dejando oportuno testimonio en las mismas.

Para el cumplimiento de la pena de prisión abónese todo el tiempo que la acusada lleva privado de libertad por esta causa, que data del 20 de diciembre de 2016.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.