Sentencia Penal Nº 345/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 35/2017 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00345/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN Nº 001
A CORUÑA
RUA CIGARRERAS NUM.1- EDIFICIO FABRICA TABACOS
Tfno.: 981.182067-066-035 Fax: 981.182065
Equipo/usuario: RC
Modelo: 206000 DILIGENCIA DE CONSTANCIA TEXTO LIBRE
N.I.G: 15036 43 2 2015 0000856
Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000035 /2017
Órgano Procedencia: XDO. DE INSTRUCIÓN N. 1 de FERROL
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000132 /2015
Acusación:
Procurador/a:
Abogado/a:
Contra: Diana , Saturnino
Procurador/a: RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS, ANA BELEN SECO LAMAS
Abogado/a: FRANCISCO PITA ROMERO CAAMAÑO, MARIA DEL ROCIO BASANTA LOPEZ
SENTENCIA
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS
MAGISTRADOS
ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN
MARIA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO
En A CORUÑA, a veinte de junio de dos mil dieciocho.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y tramitado por el procedimiento abreviado
la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ferrol, por delito de ESTAFA, seguido contra Diana
, con DNI NUM000 , nacida en Ferrol, el día NUM001 /1970, hija de Jose Pedro y Florinda , y Saturnino
, con DNI NUM002 , nacido en Mugardos, el día NUM003 /1952, hijo de Jose Pablo y Gregoria ,
antecedentes penales, instrucción, y en , habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como
representante de la acusación pública; y los acusados que han estado representados por los procuradores
señores Rodríguez Ramos y Seco Lamas, y defendidos por los letrados Pita-Romero Caamaño y Basanta
Lopez, respectivamente.
Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ferrol, en virtud de denuncia lo que dio lugar a la incoación de Procedimiento Abreviado 132/2015 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes. Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitarán la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas la pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día de su fecha.



TERCERO.- En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de un delito de estafa agravado por recaer sobre vivienda y concurrir especial gravedad, dado el valor de la defraudación y la situación en que deja a la víctima, así como abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, previsto y penado en los arts. 248 y 250.1.1 °, 6 ° y 7 ° y 2 del Código Penal en su redacción vigente en el momento de los hechos, del que sería autor el acusado y cooperadora necesaria la acusada con arreglo a lo establecido en los arts. 27 y 28.1 CP , sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Solicitando la imposición a cada acusado la pena de prisión de siete años, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de veinticuatro meses con cuota diaria de 9 € y aplicación del art. 53 del CP en caso de impago. Con expresa imposición de las costas causadas. En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Santos en la cantidad de 96 000 €, precio de venta de la vivienda a los actuales propietarios, con aplicación de los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Las defensas de los acusados estimaron que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución de los mismos, con todos los procedimientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

HECHOS PROBADOS En el mes de febrero de 2007, Saturnino acordó con su vecino Santos la adquisición a cambio de una cantidad de dinero y de una vivienda no identificada que acababa de construirse en las inmediaciones del colegio de esa localidad de unas fincas sitas en el lugar de DIRECCION000 - DIRECCION001 , en el término municipal de Ares, de las que era propietario, lo que formalizaron en documento privado. Poco después le Saturnino manifestó a Santos que habían surgido varios problemas que determinaban que no pudiera entregarle la vivienda inicialmente convenida, por lo que le entregó otra, sita en la AVENIDA000 de Ares, número NUM004 - NUM005 NUM006 NUM007 , accediendo el vendedor sin reserva alguna a este cambio del objeto de la prestación. Santos adquirió dicha vivienda por mediante escritura de compraventa de fecha 20 de julio de 2007 por un precio de 90 000 €.

El 21 de agosto de ese mismo año Santos otorgó un poder notarial a favor de Saturnino por el que le facultaba para vender la vivienda de la AVENIDA000 . En uso de este poder, el 21 de septiembre de 2007 Saturnino vendió la finca a Diana , lo que se formalizó en escritura notarial, por un precio de 96 000 € de los que 26 324,80 se confesaron pagados en metálico el mismo día del otorgamiento de la escritura y los otros 69 675,20 lo fueron mediante cuatro cheques bancarios, tres al portador y uno a nombre de Saturnino , por importe de 53 000 €. Meses después Diana vendió la finca por 96 000 € a Faustino , Francisco , Aurora y Begoña , que constituyeron en julio de 2011 la sociedad 'PROMOCOGA SL' y aportaron a la misma esa vivienda. La entidad entabló un procedimiento de desahucio contra Santos en cuya ejecución de dedujo testimonio del mismo, interponiendo el Ministerio Fiscal la correspondiente denuncia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no contienen elementos suficientes para considerar que los acusados Saturnino y Diana cometieron el delito de estafa objeto de enjuiciamiento, el primero en la condición de autor y de cooperador necesario previstas en los arts. 28 y 29 CP . El desarrollo del plenario impide alcanzar una convicción condenatoria en los términos que pretende la acusación. El examen y la depuración de las actuaciones respecto de una concreta calificación y petición de pena con el detenimiento que corresponde a la realización de un pronunciamiento de fondo sobre la posible naturaleza criminal de la conducta de los acusados, permite apreciar la ausencia de elementos concluyentes que sustenten una resolución condenatoria en los términos y con el contenido que se solicitan.

La calificación del hecho se mantuvo exclusivamente como estafa dentro de la previsión del art. 248.1 CP y con el concurso de tres de las circunstancias agravatorias del art. 251 del mismo texto legal . Es innecesario recordar, por sobradamente conocido, el núcleo vertebrador de esta figura delictiva, que es el engaño suficiente para generar una idea ajena a la realidad y vertebrador de un acto de disposición patrimonial.

Lo que se concreta en estos requisitos: 1º) el engaño típico consiste en generar un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado con carácter idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la disminución del injusta patrimonio ajeno; y 2º) el dolo, directo o eventual, supone la representación por el sujeto activo, consciente de la puesta en escena engañosa, de las consecuencias de su conducta.

Cuando esta figura se vincula con contratos civiles el sujeto debe ser consciente desde el mismo momento de la concreción del convenio de la imposibilidad real o de la falta de voluntad eficiente por su parte para cumplir la prestación obligacional que le incumbe, aceptándolo y ocultándolo para conseguir un lucro ilícito y no cumplir lo pactado, de forma que los otros contratantes, guiados por la buena fe e ignorantes de tal ánimo, cumplen lo pactado y realizan los actos dispositivos de los que se beneficia el autor. En este caso el delito se consuma al contratar: cuando se realiza el traspaso patrimonial por parte del engañado o consecuencia del error esencial o actuación bajo una falsa presuposición por efecto del engaño precedente o concurrente ( SSTS de 30-01-2018, recurso número 1108-2017 ; de 23-02-2018, recurso número 277-2017 ; y de 10-05-2018 , recurso número 1035-2017).

Estas exigencias no concurren en los hechos declarados probados, que no contienen elementos suficientes para considerar la comisión de un delito de estafa y la realización por parte de la acusada de actos de auxilio para lograr tal finalidad. Aunque una visión inicial de la causa permita sustentar prima facie el planteamiento acusatorio, dada la naturaleza y el resultado final de las operaciones inmobiliarias realizadas, el desarrollo del juicio las ubica en un contexto en el que lu supuesta naturaleza criminal no resulta acreditada debidamente.

Para una mayor claridad expositiva procede examinar por separado cada una de las imputaciones planteadas.



SEGUNDO.- El planteamiento de la acusación parte de una supuesta intención inicial de Saturnino de hacerse con los bienes de Santos incumpliendo sus obligaciones como comprador y haciendo un uso indebido del poder que este último había conferido a su favor. Tal planteamiento deviene insostenible a la vista del resultado de la prueba practicada en juicio, en el que las relaciones entre Santos y Saturnino , por un lado, y entre éste y Diana por otro no son tan lineales y de contenido tan evidente que permitan considerar todo el iter del negocio como una suerte de gigantesco artificio tramado exclusivamente en beneficio del acusado. Tal pretensión es incompatible con la propia conducta de Saturnino , la dilación temporal de la supuesta actividad fraudulenta, la inconcreción del beneficio económico logrado o la participación de terceros que también deberían de haber sido acusados de llevarse esa tesis a sus últimas consecuencias.

Es cierto que Saturnino actuaba en labores relacionadas con la promoción inmobiliaria y la construcción, pero siempre de manera secundaria y dependiendo de personas profesionalmente vinculadas con el ejercicio de esas actividades. En este contexto no es posible suscribir el punto inicial de la acusación según el cual disponía de poder económico, conocimientos jurídicos, contactos empresariales y recursos profesionales para urdir una trama con la duración temporal y las ramificaciones que corresponderían al contenido del hecho probado. En primer lugar, el momento del engaño de Saturnino a Santos no se define; el primer acuerdo no parece afectado por ningún tipo de reserva o vicio y el segundo tampoco, aunque la acusación pretenda que el cambio de la prestación fue el inicio de la efectiva maniobra de despojo, lo que no se percibe cuando el supuesto perjudicado lo aceptó, formalizó y permaneció en la vivienda mientras los acusados fueron sus propietarios. En segundo término, la idea de que la obtención del poder para la venta fue motivada por una maniobra torticera basada en la voluntad de privar a Santos de su vivienda recién adquirida no tiene respaldo objetivo; en el marco de la relación existente entre ambos y con las peculiaridades de comportamiento, expresión y razonamiento del poderdante que la Sala pudo apreciar, parece claro que éste sabía lo que hacía al conferir a Saturnino su representación, en especial dada su formalización notarial, y porque en buena medida le estaba gestionando su patrimonio y atendiendo a sus necesidades y apetencias.

En un tercer punto, la realización de la venta a Diana haciendo uso del poder no encaja en el desarrollo de una actuación engañosa en la que ella habría colaborado de manera decisiva; no se concreta como se pudo engañar a un tercero ajeno a la operación y concertada dentro del marco de representación libremente dada, y menos todavía como pudo colaborar en ella en los términos de relevancia que le da la acusación una persona a la que Saturnino no conocía previamente y con la que habría entrado en contacto por medio de terceros que acreditaron tales extremos al testificar en juicio. Finalmente, por mucho que Santos no haya reconocido la realidad de los gastos y desembolsos que se detallan en el documento privado aportado por la defensa al inicio de la vista, lo cierto es que en el transcurso de su declaración reconoció sus atenciones y que el acusado le compró un coche, pagó un viaje a Barcelona a su hijo, le daba dinero y le buscó alojamiento en un hotel en régimen de pensión completa en el que sigue residiendo hasta hoy sin haber hecho gasto alguno; la clase de gastos y su cuantía son incompatibles con una voluntad engañosa, ya que se prolongan y superan con creces lo que correspondería de obedecer a la finalidad exclusiva de alargar o disimular el artificio.

A salvo de las manifestaciones de quien concurre a la causa con la condición de perjudicado, contradictorias, fragmentarias y a veces incoherentes, centradas en insistir en que fue engañado, pero sin concretar ni cuándo ni de qué manera, el resto de la prueba documental y personal descarta su presencia en los términos antes indicados, esto es, determinante de la transmisión y referido a aspectos sustanciales de la causa, el contenido o las condiciones en las que se lleva a cabo la misma. Si estos elementos esenciales no concurren o si aparecen con posterioridad a la concreción del acto traslativo la conducta no es típica, desplazando la cuestión por incumplimiento sobrevenido al campo de la jurisdicción civil. La licitud y normalidad de la totalidad de la relación entre Saturnino y Santos no es meramente aparente ni formaría parte del artificio primigenio, máxime cuando no se llega a determinar en qué momento ni por qué se realizó el desplazamiento patrimonial, ni su cuantía, de ahí que no estamos antes elementos destinados a conseguir la afirmación o consolidación de esa engañosa apariencia inicial, sino que la relación contractual es real en su finalidad, aunque después devenga imposible la convenida ejecución de lo pactado. En ningún momento se concreta ni prueba cual fue el artificio usado por Saturnino para crear una apariencia que llevase a Santos a formarse una idea radicalmente equivocada sobre el contenido y alcance de la relación contractual entre ambos que diese lugar en último término al acto dispositivo en perjuicio propio. Toda la pretensión acusatoria se basa en que los actos previos a la venta realizada con el poder, ésta misma y los posteriores, individualmente válidos, son parte de una actividad mendaz para privar a Santos de su patrimonio, elaborando para ello una argumentación ad hoc sobre suposiciones y sobreentendidos. El que Santos se viese privado de su propiedad, en último término, no se puede atribuir exclusivamente a la actuación del acusado, creadora de una trama engañosa muy dilatada y con una percepción final de un dinero no concretada ni en cantidad ni en forma.

La remisión realizada por el Ministerio Fiscal a sentencias condenatorias dictadas con anterioridad por esta misma Sección carece de eficacia: como medio de prueba, porque en nada afectan a los hechos aquí enjuiciados, con los que ninguna relación tiene; como referencia jurídica en cuanto al modus operandi y a la calificación jurídica, la porque las resoluciones de 12 de septiembre de 2016 y de 19 de abril de 2018, en unos hechos similares, son calificados como apropiación indebida y no como estafa, precisamente por la ausencia de la exigencia típica del engaño. Esta calificación no fue formulada de manera expresa por la acusación pública, lo que nominalmente impide entrar a debatirlo pese a hacer mención a esa figura en el apartado del escrito de acusación relativa a los hechos, porque la esencia del principio acusatorio no es la facultad de facilitar o permitir una petición de condena, sino asegurar la vigencia del derecho de defensa, propiciando que el acusado pueda actuar en esos términos frente a una previa acusación comunicada, de modo que no pueda verse sorprendido por nuevos hechos o por una subsunción inesperada e ignorada que impida de forma efectiva realizar alegaciones o proponer prueba en contrario ( SSTS de 06-06-2017, recurso número 2235-2016 ; de 11-10-2017, recurso número 2202-2017 ; y de 23-11-2017 , recurso número 2036-2017).



TERCERO.- No siendo punible la conducta declarada probada en el caso de Saturnino , es evidente que la imputada a Diana merece la misma valoración como subsidiaria de ella. En cualquier caso, malamente se podría involucrar en la comisión de una estafa, ni siquiera como partícipe secundaria en calidad de cooperadora del art. 29 CP , a una persona que no conoció al representante del vendedor hasta el momento en que compró, cuyo acceso al negocio vino dado a través de terceros no inculpados en la causa y que no consiguió el menor beneficio por tal operación. La pretensión acusatoria deja en el aire demasiadas cuestiones de extraordinaria relevancia para sustentar la petición de condena: el cómo y el cuándo Diana habría conocido el plan de Saturnino y se habría sumado al mismo; dar relevancia penal a lo que fue una especulación fallida sin elemento delictivo alguno; y cuál fue la trascendencia real del papel de los testigos Pedro Miguel y Marco Antonio , que aparecen como ejes de la concreción de la segunda operación de venta.



CUARTO.- Por todo lo expuesto, procede dictar sentencia absolviendo de los cargos contra ellos formulados a los dos acusados, Saturnino y Diana . Como afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 19-05-2017 , recurso número 2457-2016, 'no tener motivos suficientes para condenar es un buen motivo para absolver'.



QUINTO.- El art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ordena la declaración de oficio de las costas procesales causadas cuando la sentencia resultare absolutoria.

Fallo

ABSOLVER a Saturnino y a Diana de los cargos contra ellos formulados. Con expresa declaración de oficio de las costas procesales causadas en este procedimiento.

No tifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.