Sentencia Penal Nº 345/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1729/2017 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
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Fax: 914934551
SPP10
37051530
N.I.G.: 28.096.00.1-2015/0018874
Procedimiento abreviado nº 440/2016
Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Rollo de Sala nº 1729/2017
SENTENCIA Nº 345/2018
Magistrados
Dª Isabel Mª Huesa Gallo
D. Manuel Chacón Alonso
D. Antonio Antón y Abajo
En Madrid, a 4 de octubre de 2018
Visto en juicio oral y público el procedimiento al margen referenciado seguido contra el acusado D.
Segismundo , con DNI nº NUM000 , nacido en Hornachos (Badajoz), el día NUM001 /1945, hijo de Juan
Carlos y Valle y en libertad por esta causa, de la que estuvo privado el día 4 de diciembre de 2015.
Siendo partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Ana García Merino y el acusado
representado por el Procurador D. Santiago Chipirras Sánchez y defendido por la Letrada Dª Mª José Recuerda
Prieto; y Ponente la Magistrada Dª Isabel Mª Huesa Gallo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como un DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL, a menor de trece años del art. 183.1 en relación con el art. 74 del CP en su redacción anterior a la L.O. 1/15; considerando como responsable en concepto de autor al acusado ( art.28 CP), sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando se imponga al acusado la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, en virtud del art. 57 Y 48 CP procede el alejamiento del acusado respecto de María Consuelo . sin que pueda acercarse a ella en un radio de 1000 metros ni a cualquier lugar donde se encuentre (ya sea su lugar de estudios, domicilio o cualquier otro que sea frecuentado por ella), así como de comunicarse con ella de forma escrita, verbal o visual o por cualquier medio de comunicación informático o telemático, por plazo de OCHO AÑOS.

Además, de conformidad con el art. 192.1 CP (en su redacción anterior a la L.O. 1/15), se impondrá la medida de libertad vigilada por un plazo de SEIS AÑOS.

Procede así mismo la imposición de las costas, según el art. 123 CP.

En igual trámite, la defensa del acusado, considera que los hechos no son constitutivos del delito objeto de acusación. Sin delito no hay autoría ni circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicita su libre absolución.



SEGUNDO.- Señalada la vista oral, se celebró el día señalado con asistencia de todas las partes.

El Ministerio Fiscal y la Defensa elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

Tras emitir las partes sus respectivos informes en apoyo de sus pretensiones, se declararon los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Entre los meses de junio de 2014 y abril de 2015, el acusado Segismundo , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Adriana , llegando a convivir con ella en el domicilio de esta última, sito en la CALLE000 de DIRECCION000 . Adriana tenía varias nietas, una de las cuales es María Consuelo ., de 6 años de edad.

En fechas y ocasiones no determinadas pero en todo caso, durante los meses de marzo y abril de 2015, el acusado, aprovechando los momentos en los que la menor acudía a casa de su abuela Adriana , la llevaba al dormitorio principal y, con propósito de satisfacer su deseo sexual, le realizaba, por encima de la ropa, tocamientos en los órganos genitales, frotándole la zona genital, a la vez que, cogiendo la mano de la niña la pasaba por sus propios genitales, también sobre la ropa.

Por estos hechos, el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION001 dictó auto de alejamiento de fecha 04/12/2015, por el que prohibía al acusado acudir a la localidad de DIRECCION002 , así como acercarse a menos de mil metros de María Consuelo y comunicarse con ella por cualquier medio.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala declara los hechos anteriormente declarados probados como constitutivos de un delito de abuso sexual, tipificado en el artículo 183.1 del C.P. que con arreglo a la redacción vigente en el momento de los hechos disponía: ' 1. El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de 13 años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años '.

Debe aplicarse el delito continuado ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes ( STS de 18 de Junio de 2007 ).

Y así, hay que recordar que la propia literalidad del precepto contenido en el art. 74 CP alude a la hipótesis de la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que '... infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza ...' y que se lleven a cabo '... en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión ...', lo que en el terreno de la delincuencia sexual se interpreta como '...

una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes ' ( STS de 18 de Junio de 2007 ).

De modo que puede sostenerse que son tres los requisitos o exigencias imprescindibles para poder hablar de la existencia de un delito continuado, en los delitos contra la libertad sexual como los que aquí nos ocupan, a saber: a) uno de carácter personal, en concreto el que la víctima ha de ser siempre la misma persona, pues la 'excepción a la excepción' que para esta clase de infracciones rige, expresamente requiere, a tenor del apartado 3, párrafo 1º 'in fine', del artículo 74 que la 'ofensa' afecte '... al mismo sujeto pasivo', tras la reforma operada por la LO 15/7/2003, vigente al tiempo de los hechos que aquí se enjuician.

b) otro requisito circunstancial, que hace referencia no sólo al dolo y plan de ejecución unitarios y a la identidad entre los diferentes tipos penales infringidos sino también a la semejanza comisiva en cuanto a las circunstancias de lugar, ocasión, etc. que las caractericen.

c) y un tercero de naturaleza temporal, de modo que no se produzcan importantes censuras o soluciones de continuidad dilatadas entre los distintos hechos, o grupos de ellos, que habrán de integrar la continuidad delictiva.

Dicho lo cual, en general se aplica el delito continuado en aquellos casos en los que aunque esos ataques de contenido sexual se hubieran llevado a cabo en diversas ocasiones a lo largo del tiempo, hay una carencia probatoria para poder precisar con concreción suficiente su número y circunstancias individuales, conformando un verdadero estado permanente de sometimiento a los deseos libidinosos del autor, por lo que se presentan como un verdadero 'continuum' en la configuración del comportamiento infractor , como manifestación de un dolo unitario ( SSTS 1192/2004 de 26 , 1394/2004 de 24 noviembre , 553/2007 de 18 junio ), esto es, hay homogeneidad en los hechos sobre el mismo sujeto pasivo y existe una absoluta imposibilidad de concretar con precisión las ocasiones en que los hechos se cometieron ( STS 938/2004 de 12 julio ). STS 11/07/2018.

Tales circunstancias se dan en el presente caso ya que, como declaró la menor eso pasó muchas veces y siempre lo mismo, testimonio que en la valoración de la prueba se analizará.



SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado, dada su participación material y directa en los hechos, que realizó personal y voluntariamente, encuadrable en el concepto definido en el artículo 28 del Código Penal, Valoración de la prueba Como señala la STS de 11/07/2018, es de destacar la importancia que tiene la declaración de la víctima que lo ha sido de delitos contra la indemnidad sexual, hechos claramente rechazables en nuestra sociedad en los que se victimiza a una menor, como en este caso, y con el aprovechamiento de la confianza de una persona de su entorno, lo que hace, en principio, más sencillo al autor del delito perpetrarlo amparándose en la confianza que sus lazos familiares le permiten el acceso y el contacto directo.

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

En consecuencia, esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1.º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2.º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -- declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso--, sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim ), en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3.º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SS 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 11-10- 95 , 13-4- 96).

Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS 19.3.2003, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características, tienen solidez firmeza y veracidad objetiva.

La sentencia 715/2003, de 16 de mayo , mantiene la doctrina de que, aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que esta materia le encomienda el art. 741 LECrim desarrollo penal del art. 117 CE , no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos) rindiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual'.

La defensa cuestiona que no ha habido prueba de cargo, pero ello es descartable, ya que resulta obvio que no puede haber testigos directos, pero sí de corroboración suficientemente.

Con respecto a la tardanza en denunciar los hechos que la defensa pone de manifiesto, hay que recordar, como señala la STS 11/07/2018, que el retraso en la presentación de la denuncia no es causa o motivo que permita hacer dudar de la realidad de los hechos que son objeto de la denuncia. Hay que tener en cuenta que en estos casos de delitos sexuales, no es causa que determine la existencia de dudas en la veracidad del testimonio que se produzca un retraso en denunciar los hechos, dado que concurren circunstancias relevantes, tales como que se trata de una persona cercana a la víctima, pareja sentimental de su abuela en este caso, que es el que comete el delito de naturaleza sexual, el temor a que le sancionen por denunciar los hechos y las represalias de su entorno si consideran que miente, con el lógico rechazo que le puede suponer y, por último, la menor edad de la víctima que la convierte en sujeto pasivo a la que le cuesta contar lo ocurrido, hasta por ignorancia cuando se trata de edades tempranas y/o por la vergüenza que pueden tener cuando piensan en contar un hecho tan execrable y perverso como lo es un ataque sexual de una persona de su entorno familiar perpetrado hacia un menor, absolutamente rechazable.

En el presente caso, la madre de la menor tardó cinco meses en denunciar pero ofrece una explicación aceptable en el sentido de creer que con los datos que tenía, no podía denunciar a la vez que, el padre de la menor tampoco es que quisiera ayudarla porque le dijo que en la vida pasan cosas peores, según manifestó dicha testigo.

Se advierte por la Sala que las relaciones entre los padres de la menor no son muy fluidas, lo que también puede influir en la mayor o menor celeridad en denunciar, máxime cuando el abuso se produjo en el entorno familiar del padre.

El visionado de la grabación de la exploración de la menor, como prueba preconstituída fue propuesto por la acusación y se llevó a cabo en el plenario lo que ha permitido al Tribunal y a las partes comprobar cómo se desarrolló, las entonaciones, reacciones y demás aspectos no perceptibles en la mera transcripción de la exploración.

Como consecuencia, el testimonio de la víctima, prestado en la prueba preconstituida, constituye una prueba válida, que habrá de ser apreciada por el Tribunal, junto con los demás medios probatorios, y para cuya valoración puede ser elemento de juicio complementario la opinión pericial sobre la consistencia y credibilidad del relato (no del testigo), pues la prueba pericial psicológica sobre la credibilidad de los testigos, es simplemente una prueba admisible como herramienta complementaria de valoración de las declaraciones testificales. Pero, por su propia naturaleza, ha de considerarse una prueba excepcional, referente a aspectos complementarios (personalidad, situación emocional, etc.) y que desde luego no puede sustituir a la función genuina de valoración del testimonio que corresponde al Tribunal.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones hemos de señalar que el testimonio de la menor se reveló perfectamente verosímil, relatando los episodios vividos con el acusado.

Dice que a veces, cuando iba a dormir a casa de la abuela, Segismundo estaba en la casa.

Sigue relatando, advirtiéndose sentimiento de vergüenza, que Segismundo le tocaba el 'cacharrete' en la habitación de la abuela, mientras la abuela estaba viendo la tele. Se lo contó a mamá y mamá a papa.

El estaba sentado en la cama y la tocó por fuera del pantalón. Siente vergüenza y reitera que cuando ella iba a salir de la habitación, Segismundo la cogió y le tocó el 'cacharrete'. También Segismundo le cogía la mano a ella y se la dirigía hasta el 'platanito'. Pasó muchas veces y siempre lo mismo. Segismundo le decía que si le gustaba y ella decía que no.

La abuela echó de casa a Segismundo , dijo.

Los momentos y reacciones de vergüenza revelan la veracidad del testimonio.

Se trata de episodios rápidos y breves, como describió la perito psicóloga, que entendemos perfectamente compatibles, con el hecho de producirse las visitas a casa de la abuela, las que, según el padre de la menor, el testigo Maximino , eran cortas porque según manifestó, él llevaba a María Consuelo a ver a su abuela cinco minutos y luego iban a tomar algo.

Siendo esto así, aún mayores posibilidades tuvo el acusado de realizar los tocamientos, porque lo cierto, es que la menor, en ocasiones, pernoctaba en casa de la abuela, como ella declaró y corroboró su madre.

Como dijo la madre de la menor, al principio el padre de María Consuelo vivía con su madre (la abuela), donde luego también fue a vivir la pareja de la abuela- el acusado-. El padre, tenía régimen de visitas con fines de semana alternos y hubo fines de semana que la niña durmió en casa de la abuela.

Lo cierto es que la menor, pasaba en casa de la abuela mucho más tiempo que el que los testigos de la defensa quisieron hacernos creer, por lo que fácilmente el acusado pudo acceder a la menor.

Los testigos de la defensa, ofrecieron una versión subjetiva, parcial y poco sólida queriendo hacer ver que eran cosas inventadas por la madre de la menor, que esta estaba manipulada por la madre y que esta nunca estuvo a solas con Segismundo , pero su versión resulta escasamente consistente si partimos de la base que las relación entre los progenitores de la menor no son muy fluidas y que el padre culpa a la madre de meterle cosas en la cabeza a la niña.

Sin embargo, la pericial psicológica puso de manifiesto que en la madre no se observó ningún ánimo espurio.

Por otra parte, hemos de hacer referencia a la eclosión del conflicto, que se produjo de manera accidental y que, según relata la madre de la menor, tuvo lugar cuando se encontraba bañando a esta y le contó cómo a veces la tocaba Segismundo .

La madre entonces se lo contó a Maximino , el padre, quien en principio creyó los hechos, siendo reveladores los mensajes vía whatsapp entre ambos en tal sentido, pese a que en el plenario el padre diera otra versión, lo que hace su testimonio poco fiable.

Lo cierto es que Dª Adriana , abuela de la niña, echó de casa al acusado, tal como ésta manifestara y así se lo hizo saber Maximino a la madre de la menor vía whatsapp, aunque en el plenario lo negara.

La prueba de cargo practicada, testifical y pericial, resultan concluyentes para acreditar la existencia y realidad de los hechos denunciados, entendiendo desvirtuada la presunción de inocencia.

El acusado ofrece una versión autoexculpatoria y niega los hechos, diciendo que María Consuelo solía acudir al domicilio de la abuela pero que en la casa paraba muy poco y que él se fue voluntariamente de la casa de Adriana porque prefería vivir en su propia casa ya que se dedica a la pintura. Se sitúa, sin embargo, en el momento y lugar de los hechos y alega una excusa no creíble para haberse marchado del domicilio en el momento en que los hechos tuvieron lugar.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- La determinación de la pena que corresponde imponer al acusado ha de conjugar todos los elementos previamente analizados.

La Sala acoge la petición del Ministerio Fiscal sobre la base de la figura del delito continuado, para el cual el ya citado artículo 74 determina la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Consideramos en el caso ajustada la pena de CUATRO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, en virtud del art. 57 Y 48 CP procede el alejamiento del acusado respecto de María Consuelo . sin que pueda acercarse a ella en un radio de 1000 metros ni a cualquier lugar donde se encuentre (ya sea su lugar de estudios, domicilio o cualquier otro que sea frecuentado por ella), así como de comunicarse con ella de forma escrita, verbal o visual o por cualquier medio de comunicación informático o telemático, por plazo de SEIS AÑOS.

Además, de conformidad con el art. 192.1 CP (en su redacción anterior a la L.O. 1/15), se impondrá la medida de libertad vigilada por un plazo de SEIS AÑOS.



QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del CP, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

CONDENAMOS al acusado D. Segismundo , como responsable en concepto de autor de un delito continuado de abusos sexuales, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, procede el alejamiento del acusado respecto de María Consuelo . sin que pueda acercarse a ella en un radio de 1000 metros ni a cualquier lugar donde se encuentre (ya sea su lugar de estudios, domicilio o cualquier otro que sea frecuentado por ella), así como de comunicarse con ella de forma escrita, verbal o visual o por cualquier medio de comunicación informático o telemático, por plazo de SEIS AÑOS.

Además, se impone la medida de libertad vigilada por un plazo de SEIS AÑOS.

Procede imponer al acusado el pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la condena le será de abono el tiempo de privación de libertad, si no se hubiere aplicado a otra.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia en el plazo de DIEZ DÍAS a contar desde la última notificación a las partes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 4 de octubre 2018. Doy fe.