Sentencia Penal Nº 345/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 66/2018 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax: 928 42 97 78

Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000066/2018

NIG: 3502341220160000764

Resolución:Sentencia 000345/2019

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000240/2016-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000

Investigado: Jose Manuel; Abogado: Domingo Garcia Hernandez; Procurador: Carmelo Pedro Ortiz Perez

Denunciante: Edurne

SENTENCIA

Illmos/a Sres/a

D Emilio Moya Valdés (Presidente)

D Carlos Vielba Escobar (Ponente)

Dña Oscarina Naranjo García

En Las Palmas de Gran Canaria a dos de diciembre de dos mil diecinueve

Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 66/18 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº1 de DIRECCION000 seguida por delito de abuso sexual frente a D Jose Manuel, con D.N.I. NUM000, nacido en DIRECCION001 el NUM001 de 1947, hijo de D Benigno y Dña Natividad, sin antecedentes penales, representado por el procurador Sr Ortíz Pérez y asistido por el abogado Sar García Hernández, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Illmo Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parece de la Sala

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 acordó la incoación de las Diligencias Previas en virtud de atestado instruido por el Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION001; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado con el número y dar traslado al Ministerio Fiscal quien presentó escrito solicitando la apertura del juicio oral y formulando conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal, interesando la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena, libertad vigilada consistente en la participación en programas de educación sexual por tiempo de un año, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contactos con menores por espacio de 4 años y prohibición de aproximación al menor a una distancia inferior a 500 metros, por espacio de cinco años. Interesando el abogado de la defensa la libre absolución.

SEGUNDO.- El día 5 de noviembre de 2019 se celebró el juicio oral, reanudándose las sesiones el día 12. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, la acusación particular modificó sus conclusiones en el sentido que consta en el acto elevando el Ministerio Fiscal la defensa a definitivas sus conclusiones provisionales, y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

ÚNICO.- Probado y así se declara que sobra las 12.40 horas del día de 23 de marzo de 2016, cuando el acusado, Jose Manuel, se encontraba en el interior de la tienda de golosinas que regenta, sita en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION001, llegó el menor Eutimio, nacido el NUM002 de 2004, al que el acusado, guiado por un ánimo libidinoso, le recibió con abrazos deslizando su mano por la espalda del menor, bajando hacia el interior del pantalón y sus calzoncillos, tocando la piel del menor, llegando hasta la parte superior de sus glúteos.

El menor, Eutimio, no ha resultado con sintomatología psíquica derivada de estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Califica los hechos el Ministerio Fiscal como un delito de abusos sexual previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal, mientras que la defensa, partiendo de la base de que señala la inexistencia de los hechos, asume, en su caso, una falta de vejaciones injustas (que a la fecha de los hechos estaría despenalizada)

Ante esta disyuntiva resulta precisa acudir a las siguientes sentencias:

Las Sentencias del Tribunal Supremo 661/2015 de 418, 561/2017 de 13 de julio y 217/2018 de 8 de mayo han calificado como vejaciones los tocamientos fugaces de contenido sexual, comportamientos que la Sentencia 396/2018 de 26 de julio califica como abusos sexuales.

En esta Sección Sexta de la Audiencia de Las Palmas hemos entendido que tales comportamientos, en concreto se trato del tocamiento de pechos por encima de la ropa, son constitutivos de un delito de abuso sexual, sentencia de 12 de diciembre de 2018 en la que dijimos:

'Y es que, efectivamente entendemos que el tocar en distintos días el pecho de una menor, por mucho que se efectúe por encima de la ropa tienen un evidente y marcado contenido sexual. Y si este contenido resulta palmario aún cuando el contacto se realizara mediando el libre consentimiento de dos personas adultas (siendo por tanto en principio impune), cuando estos actos se realizan con una persona menor de 13 años (hoy 16), los mismos son merecedores del reproche penal, careciendo de relevancia su posible consentimiento (que en este caso tampoco se ha esgrimido por la defensa); y es que dichas acciones se ejecutaron de forma voluntaria y consciente por parte del acusado y constituyeron un ataque a la indemnidad sexual de Angelina'.

A mayor abundamiento la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2018 señala:

'En relación a los Abusos Sexuales, es cierto, como apunta el recurrente, que existen precedentes jurisprudenciales donde se ha aplicado la falta de vejaciones leves a determinados hechos de menor entidad como besos y tocamientos efectuados de forma rápida y fugaz en los senos, genitales o glúteos ( SSTS 949/2005, de 20 de julio; 547/2016, de 22 de junio; y 957/2016, de 19 de diciembre). En todos esos casos se ha estimado, aplicando los principios de proporcionalidad de la pena y de mínima intervención del derecho penal, que no todo acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido integra la figura delictiva del abuso sexual; sino que ha de atenderse a la intensidad de los actos de tocamiento, su carácter fugaz y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes ( STS 832/2007, de 5 de octubre).

Pero también lo es, que en la STS 147/2017, de 8 de marzo, se reconoce la dificultad para delimitar ciertas conductas al argumentar que 'la tipicidad, se alcanza, en definitiva, cuando el autor instala a la menor en una vivencia que le proporciona a ésta sensaciones para cuyo gobierno el desarrollo de su personalidad aún no le facilita las habilidades y formación adecuadas' ( STS 763/2017, de 27 de noviembre). Y, que la Jurisprudencia más reciente de esta Sala, STS 345/2018, de 11 de julio, con cita de otras, el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

Además, hemos afirmado recientemente en la Sentencia 396/2018, de 26 de julio, que: ' Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.'

Del mismo modo la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª) en su sentencia de 9 de septiembre de 2019 ha señalado:

'En la segunda de las alegaciones del recurso denuncia el apelante la vulneración del principio de tipicidad por considerar que los hechos expuestos por su patrocinado en el acto del juicio oral carecen de relevancia criminal, y aun cuando se considerara acreditada la secuencia de hechos contenida en el relato factico de la sentencia, tampoco podría la conducta ser encuadrada en el ámbito delictivo del delito de abuso sexual, al no existir una significación de tal índole o un ánimo libidinoso en el proceder del acusado, por lo que, a lo sumo, podría ser susceptible de ser integrado en una falta de vejación injusta.

El tipo viene referido a acciones sexuales, con muy diversa pluralidad de manifestaciones, donde la naturaleza sexual puede resultar inequívoca en supuestos como los de acceso carnal, que integran un supuesto agravado, pero que resulta más difícil de discernir, en supuestos de simples tocamientos. Pues si bien es cierto que nuestro Código Penal, no exige que estos actos sexuales tengan cierta relevancia desde el punto de vista de bien jurídico protegido, como sucede en derecho comparado, la pena conminada resulta indicativa de estar contemplando conductas de especial entidad.

La jurisprudencia, en ocasiones ha estimado contrario a los principios de proporcionalidad de la pena y de mínima intervención del derecho penal, que cualquier acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido integrara la figura delictiva del abuso sexual, de modo que debía atenderse a la intensidad de los actos de tocamiento, su carácter fugaz, y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes (cifr. STS 832/2007, de 5 de octubre).

En su consecuencia, los actos de inequívoco carácter sexual como tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, integran la conducta de abuso sexual del art. 183.1 CP ( STS núm. 490/2015, de 15 de mayo).

Pero si los actos no se presentan inequívocos, es habitual, para acreditar su carácter sexual, atender al ánimo lascivo o libidinoso del autor. No se trata de que estemos ante un requisito subjetivo añadido al dolo, ello implicaría introducir elementos típicos ajenos al texto de la norma, basta el conocimiento de realizar acciones sexuales sobre otro sin su consentimiento o cuando el consentimiento es ineficaz; pero sucede que ese ánimo sirve para constatar la naturaleza sexual del comportamiento, ante la insuficiencia de las circunstancias objetivas del tocamiento perpetrado para explicar por sí solas su carácter sexual.

Las sentencias del TEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España y 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, así como las de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (vd. sentencia núm. 274/2012 de 4 de abril), permiten concluir que el elemento subjetivo, es un dato de inequívoca naturaleza fáctica, y por ello susceptible de verdad o falsedad.

En la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 22/06/2016 se concreta que, '(...) la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción.

En tal sentido se pronuncia la STS 853/2014 de 10 de Diciembre.

La jurisprudencia de la Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183-1º Código penal que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa. 'Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales'.

Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor'.

Continua diciendo la sentencia que 'La Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 que introdujo el Capítulo II bis --relativo a los abusos sexuales a que hace a menores de trece años--, dentro del Título VIII apunta la idea de que por indemnidad sexual debe entenderse no solo el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, sino también el riesgo que ello puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida. De ahí que los abusos o agresiones contra menores de trece años generen un injusto de especial intensidad'.

La STS 1241/1997 de 17 de Octubre nos delimita la diferencia entre la agresión sexual y la falta de vejación injusta de carácter leve.

Se razona en la sentencia dictada en casación por la Sala que '.... para que una agresión sexual pueda ser derivada hacia el capítulo de las faltas en su modalidad de vejación injusta de carácter leve, es necesario que se den una serie de circunstancias que estimamos que no concurren en el caso presente. En primer lugar nos tenemos que encontrar ante un ataque de carácter verbal o material en el que el sujeto activo se limita a invadir de modo superficial o leve la intimidad corporal o el patrimonio moral de una persona con actos que revelan un simple propósito de ofender o vejar levemente y sin que sean sugerentes de propósitos más incisivos sobre la libertad sexual de la persona. Los leves tocamientos externos a través de la ropa con carácter fugaz o casi subrepticio, podrían incardinarse en la conducta que se describe en el título de las faltas, pero cuando existen datos de hecho de carácter complementario, que exteriorizan un propósito más firme y agresivo, debemos considerar si se ha traspasado la barrera que delimita el campo entre los delitos y faltas para colocarse de lleno en el terreno de los primeros....'

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cáceres de 1 de julio de 2019 señala:

Estos hechos y su calificación jurídica que ya se ha adelantado requieren una cierta precisión, aunque la defensa se ha ceñido a negar la realidad como tal del relato fáctico, no a disentir, aún subsidiariamente, de la calificación planteada por las acusaciones. En todo caso, estos tocamientos realizados sobre Carlota , consistentes, en una ocasión sobre la zona pélvica por debajo de la ropa, y en otra sobre los pechos, también por debajo de la ropa, y finalmente los tocamientos en los glúteos en la piscina, deben ser calificados como abusos sexuales al atentar contra la libertad e indemnidad de la víctima. Ningún motivo o razón puede mover a un adulto a tocar esas partes erógenas de una mujer si no es con un ánimo de satisfacción sexual, y ello aunque el TS ya ha puesto de relieve que ese ánimo subjetivo no es especialmente relevante en estos delitos porque lo que se protege es la libertad e indemnidad sexual de una persona, que puede resultar afectada aunque el ánimo tendencial del sujeto activo del delito sea otro, pero, en todo caso, como ya hemos apuntado, solo ese deseo libidinoso puede justificar en este caso estos hechos.

'Los actos de inequívoco carácter sexual como tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, integran la conducta de abuso sexual del art 183.1 CP ( STS 490/2015, de 15 de mayo ). El art 183.1 CP pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción' ( STS 853/2014 de 10 de Diciembre ).

En la citada STS de 30-1-2019 , el TS explica esta postura con remisión a otras sentencias. 'En este escenario hay que recordar que esta Sala del Tribunal Supremo se ha pronunciado muy recientemente en dos ocasiones sobre el resultado punible y tipificador de la acción ahora desplegada de tocamientos llevados a cabo.

La primera fue la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 396/2018 de 26 Jul. 2018 , que señala que:

'De constar en el factum de la resolución recurrida, con la claridad necesaria, la naturaleza sexual de la acción del recurrente y el ánimo tendencial de la misma, el hecho, aun cuando hubiera sido momentáneo, sería subsumible en el delito de abuso sexual del art 181 CP y no en el delito leve de coacciones castigado en el artículo 172.3 CP .

La sentencia de esta Sala a la que alude la recurrente en su recurso y que podría apoyar esta última calificación, se enmarca en una línea jurisprudencial que ha de considerarse superada en el siguiente sentido.

Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena. Cabe destacar en este sentido que el delito de abuso sexual del artículo 181 CP , de conformidad con dicho precepto, puede ser castigado con pena privativa de libertad o con pena de multa 18 a 24 meses'.

La segunda fue la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo nº 615/2018, de 3 de Diciembre en un caso de víctima menor, y en la que se incide en que: 'Los actos de tocamientos a menores en sus órganos sexuales que queden perfectamente descritos en los hechos probados con un evidente contenido sexual no pueden ser calificados en modo alguno como coacciones o vejaciones, sino como delito de abusos sexuales a menores, debiendo adoptarse, como se ha expuesto, la observancia y prevenciones oportunas para detectar este tipo de casos, evitando el sufrimiento de los menores que sean víctimas de éstos actos y adopten silencio ante conductas que no comprenden por venir de personas que tienen sobre ellos ascendencia familiar o educativa, destacando el debido reproche y sanción penal de estas conductas con la gravedad que al efecto marca el texto penal. '

Con ello, en este hecho queda claro el ánimo libidinoso que se desprende de los hechos probados, y aunque se trate de un comportamiento fugaz y momentáneo es abuso sexual y no coacciones o vejaciones, porque se trata de un hecho grave, no leve, que supone un ataque a la sexualidad de la mujer, que tiene derecho a preservar y no verse sometida a ataques puntuales a partes sexuales, sin poder rebajarse ello a un hecho de carácter leve en modo alguno dada la gravedad de la conducta. No puede minimizarse penalmente una conducta tal como la que consta en el hecho probado de que un hombre 'aborde a una mujer por detrás agarrándole con fuerza el pecho derecho por encima de la ropa'. Esta conducta es grave y es abuso sexual. Sea, o no, puntual, el acto de tocamiento a una parte sexual de la mujer es un delito de abuso sexual, no una coacción. Cuestión distinta es el ámbito de la extensión de la pena o elección de la alternativa en razón al caso concreto sometido a examen, que es lo que en este caso ha realizado el Tribunal'.

SEGUNDO.- A la vista de la doctrina jurisprudencial que acabamos de exponer hemos de confirmar la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal como constitutiva de un delito de abuso sexual sobre un menor de 16 años del artículo 183.1. A nadie le cabe ninguna duda que tocar a una niña (hemos de considera como tal a una menor de 16 años) zonas tan erógenas como pechos, vagina o glúteo, solo puede venir motivado por un deseo de satisfacer instintos sexuales (salvo, lógicamente, supuestos de contactos involuntarios), cambiemos el sexo del menor e igualmente se ha de concluir que el tocamiento en los glúteos, como se ha declarado probado (enseguida iremos a como se produjo este tocamiento), únicamente puede obedecer a un ánimo libidinoso.

En nuestro caso entendemos que la realidad de estos tocamientos deriva de manera directa e inmediata de la declaración del menor, que coincide en sus aspectos esenciales con la exploración efectuada en la fase de instrucción. Véase que el menor en modo alguno exagera los hechos, no habla de tocamientos repetidos, no habla de tocamientos prolongados, e incluso señala (con gestos) que no llego a bajar su mano mucho, quedando en la zona superior del glúteo. De su declaración llamó especialmente la atención a la Sala un hecho o por mejor decir, la reacción del menor ante el tocamiento, y es que aquel había asumido como normales los abrazos que le solía brindar el acusado (desconocemos si en el momento en que los mismos el menor conocía los rumores del pueblo sobre la orientación sexual del acusado) sin embargo entendió como un ataque a su libertad sexual (el término lo usamos nosotros, pues el menor vino a decir que el acusado se había sobrepasado) el que este bajará su mano hacía los glúteos y por dentro de la ropa interior, contactando con su piel. Como hemos dicho con anterioridad, tal actuación solo puede tener una finalidad, la satisfacción de los más bajos instintos sexuales, y estos tocamientos, por breves que sean, cuando se efectúan sobre un menor de 16 años, han de tener su censura penal.

Por otro lado no cabe obviar que la declaración del menor, que hemos considerado como verdadera, viene igualmente amparada, por la pericial forense, obrante a los folios 94 y siguientes y ratificada en el acto del juicio, que descarta que la declaración del menor este influida por fuentes externas, señalando, incluso, una minimización de los hechos, concluyendo la credibilidad del testimonio. Cierto es que no cabe que el resultado de la prueba pericial determine la conclusión condenatoria, esto es, no puede la perito (ni tampoco se le pide) sustituir la labora valorativa del Tribunal, más si podemos apoyarnos en ellas para, una vez descartados factores externos que influyan en el testimonio de la víctima, corroborar nuestra valoración de veracidad de dicho testimonio. Como dijimos en un principio el menor en modo alguno ha exagerado su relato, no señala hechos que pudieran agravar esta conducta, como si hace su madre (le agarró para meterle en el interior de la tienda), sino que el menor entendió como tolerables los abrazos pero no, desde luego, los tocamientos.

Frente a la versión del menor nos encontramos con la negativa del acusado que lisa y llanamente niega los hechos, pero que no da una explicación de la denuncia, o para ser más correctos, la que da resulta baldía, pues se basa en una denuncia por una presunta extorsión efectuada por el hermano del menor, hechos que de ser ciertos habrían ocurrido casi 14 meses después de los que estamos enjuiciando

Cierto es que los tocamientos han sido fugaces y a este respecto acudimos a la Sentencia del Tribunal Supremo 331/19 de 27 de junio (los hechos a los que se refiere esta Sentencia se efectuaron sobre persona mayor de edad) que señala:

'Debemos recordar lo que expusimos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 615/2018 de 3 Dic. 2018, Rec. 778/2018 , al recoger que: 'en esta Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia 396/2018, de 26 de Julio no se trató de un abuso sexual a menores, sino de un acto que podría haberse incardinado en el tipo penal del art. 181 CP , en razón a un caso de tocamiento momentáneo inconsentido con significación sexual , significando esta Sala que ello es constitutivo de un delito de abuso sexual. Pero se dictó, también, como en este caso, sentencia absolutoria al resultar los hechos probados insuficientes para aplicar el tipo de abuso sexual pretendido, pues no se aprecian los elementos subjetivos del delito, ya que no estamos en un caso del art. 183 CP , donde no se exige el ánimo libidinoso, sino del art. 181 CP . Además, se hizo mención a la imposibilidad de convertir en sede casacional una sentencia absolutoria en condenatoria, al no poderse modificar los hechos probados, ya que estos no demostraban la comisión de un ilícito penal de contenido sexual al referirse a que 'Al intentar coger la llave del servicio de señoras, la rozó momentáneamente en la zona del pecho y de la cintura'. Se trata de un hecho que podría haberse incardinado en el tipo penal del art. 181 CP , pero de los hechos probados no se desprende la comisión de este delito en este caso. Pero en la sentencia se recoge que ' de constar en el factum de la resolución recurrida, con la claridad necesaria, la naturaleza sexual de la acción del recurrente y el ánimo tendencial de la misma, el hecho, aun cuando hubiera sido momentáneo, sería subsumible en el delito de abuso sexual del artículo 181 CP y no en el delito leve de coacciones castigado en el artículo 172.3 CP . La sentencia de esta Sala a la que alude la recurrente en su recurso y que podría apoyar esta última calificación, se enmarca en una línea jurisprudencial que ha de considerarse superada en el siguiente sentido. Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena. Cabe destacar en este sentido que el delito de abuso sexual del artículo 181 CP , de conformidad con dicho precepto, puede ser castigado con pena privativa de libertad o con pena de multa 18 a 24 meses. Con ello, y en la misma línea de esta sentencia, los actos de tocamientos a menores en sus órganos sexuales que queden perfectamente descritos en los hechos probados con un evidente contenido sexual no pueden ser calificados en modo alguno como coacciones o vejaciones, sino como delito de abusos sexuales'.

Con ello, nos encontramos con actos de contenido sexual, y que no son irrelevantes en base a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, y que permiten la subsunción en el tipo penal, aunque encontrando su acomodo penológico en razón a la mayor o menor gravedad del hecho, como ha sido fijado en la sentencia en la determinación de la pena. El tocamiento sorpresivo y fugaz o momentáneo no excluye el abuso sexual, sino que es posible considerarlo como delictivo en el tipo penal de abusos sexuales, apreciando caso por caso, y viendo el contexto del supuesto concreto. Pero es evidente que los actos como los aquí probados no son tan inocuos como propone el recurrente, y por su gravedad merecen el reproche penal aunque con la penalidad impuesta por el Tribunal, al menos'.

TERCERO- Del expresado delito es responsable criminalmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, en concepto de autor material, el encausado D Jose Manuel, por su participación personal, directa y voluntaria en los hechos enjuiciados.

CUARTO- No concurren en el encausado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En este sentido los 9 meses de paralización que señaló el abogado de la defensa como cuestión previa no tienen la entidad suficiente para integrar las dilaciones indebidas, máxime cuando, como ahora veremos, impondremos la pena mínima, siendo evidente que aún cuando aceptáramos que la citada paralización determinase la concurrencia de la atenuante, en modo alguno podría ser calificada como muy cualificada a fin de la posible imposición de una pena inferior en grado

QUINTO.- En la concreción de la pena, no concurriendo circunstancias modificativas es de aplicación los criterios establecidos en la regla 6ª del art. 66 del Código Penal, teniendo en cuenta el carácter fugaz de los tocamientos y su fecha, no exista razón alguna para imponer pena superior al mínimo de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Del mismo modo el artículo 192.1 obliga a la imposición de la medida de libertad vigilada, considerando como proporcional la interesada por el Ministerio Fiscal de participación en programas de educación sexual por espacio de un año.

Resulta también obligado, conforme al artículo 192.3 imponer la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de cinco años (el Ministerio Fiscal solicitó 4 años, más esta pena ha de tener una duración superior de entre 3 y 5 años a la prisión impuesta).

En atención a las manifestaciones del menor, quién la actualidad acude al establecimiento que regenta el acusado, no se considera necesario el establecer una prohibición de aproximación o comunicación.

SEXTO- Conforme señalan los artículos 109 y siguientes del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios. Por tanto la base de la indemnización es la causación de tales perjuicios, que en el presente caso no concurren.

SÉPTIMO- Según el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Fallo

LA SALA RESUELVE.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D Jose Manuel, como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual a las penas de DOS AÑOS PRISIÓN con la accesoria accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de cinco años con la imposición de las costas devengadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante este Sala en el plazo de cinco días

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, doy fe.