Sentencia Penal Nº 345/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Rec 356/2022 de 06 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0287489

Procedimiento Asunto penal 356/2022 (Recurso de Apelación 290/2022)

Materia:Contra los recursos naturales y el medio ambiente

Apelante:D./Dña. Aurelio

PROCURADOR D./Dña. OSCAR GIL DE SAGREDO GARICANO

D./Dña. Basilio

PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

OCIO BAMBÚ, S.L.

PROCURADOR D./Dña. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA

Apelado:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE MADRID

PROCURADOR D./Dña. JUAN ANTONIO VELO SANTAMARIA

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 345/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a seis de octubre de dos mil veintidós.

Ha sido visto en grado de apelación, ante la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el rollo de los procedimientos abreviados 1329/2021 - registrado como asunto penal 356/2022y, a su vez, rollo de apelación núm. 290/2022- procedente de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 de Madrid, representada por el Procurador de los Tribunales don Juan Antonio Velo Santamaría mediando la defensa del Letrado don Jorge Pinedo Hay.

De otra parte, figuran como acusados:

- Aurelio, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, representado por el Procurador don Oscar Gil de Sagredo Garicano, encarnando su defensa la Letrada doña Mª del Mar Santiago Ollero.

- Basilio, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, representado por la Procuradora doña Esther Centoira Parrondo, encarnando su defensa la Letrada doña Raquel Sánchez Mena, en esta fase de apelación.

- La mercantil OCIO Y BAMBÚ, S.L figurado como representada y defendida por el Procurador don Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla y don Hervé Martínez -Bernal Fernández, respectivamente.

Y todo ello en virtud de sendos recursos interpuestos contra la sentencia núm.262/2022, de 26 de mayo, seguida por delito contra el medio ambiente.

Antecedentes

PRIMERO.-Celebrado juicio oral ante la Sección 3ª que se corresponde al rollo citado supra, dimanante de las diligencias previas de procedimiento abreviado 739/2019 del Juzgado de Instrucción núm. 53 de Madrid, recayó sentencia que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

"

Al menos desde el 2016 y hasta octubre del 2019 los acusados, como administradores, y gestores sucesivamente de la discoteca Rococó, incumplieron sistemáticamente sus obligaciones en materia de protección contra la contaminación acústica, tanto al exterior del establecimiento, como al interior de las viviendas que compartían con aquella elementos estructurales, excediendo claramente los niveles sonoros máximos previstos para el horario nocturno en la Ordenanza de Protección de la Atmósfera contra la Contaminación por Formas de Energía (OPACFE) del Ayuntamiento de Madrid de fecha 25 de febrero de 2011, y causando graves molestias a los vecinos, lo que se producía casi ininterrumpidamente y en especial de jueves a domingo y vísperas de festivo, de todo lo cual eran conocedores los acusados.

En concreto los días 29 de enero y 8 de febrero de 2016, se llevaron a cabo inspecciones por los servicios correspondientes del Área de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Madrid, levantándose acta de medición de ruidos transmitidos al medio ambiente exterior, frente a la puerta de acceso del local, y, tras comprobar la existencia de limitador en el aparato reproductor de música, se puso dicho equipo al máximo nivel arrojando un nivel sonoro definitivo, de 51 decibelios, tras las correspondientes comprobaciones sobre ruido de fondo y penalizaciones por determinados componentes del ruido, siendo el límite máximo aplicable, según el art. 15 de la citada Ordenanza, de 50 dB para período nocturno, por lo que se infringía el límite máximo permitido en 1 dB. Se comprobó el incumplimiento de la normativa respecto del vestíbulo acústico, para su eficaz funcionamiento. Ello provocó el inicio por la Dirección General de Control y Sostenibilidad Ambiental del Ayuntamiento de la incoación de un Expediente de medidas correctoras con fecha 13-4-16, exigiendo a la empresa en plazo de dos meses la adecuación del vestíbulo acústico, la debida protección acústica de los elementos constructivos del local para no transmitir más de 50 dB al ambiente exterior, y la certificación del funcionamiento correcto del limitador acústico.

El 11 de junio de 2016, a las 01:35 horas, los funcionarios de la Policía Municipal con carnets profesionales nº NUM001 y NUM002, realizaron Acta de medición de ruidos transmitidos por el local al dormitorio del piso NUM003 del edificio sito en CALLE000 nº NUM000, arrojando un resultado definitivo de 36 dB, cuando el máximo nivel sonoro previsto en el art. 16 de la Ordenanza para inmisión de ruido a locales colindantes en horario nocturno (dormitorios) es de 30 dB, por lo que se excedía el límite máximo aplicable en 6 dB. Se comprobó además que el vestíbulo acústico era ineficaz, al igual que el limitador del aparato reproductor. Ello dio lugar a la incoación de Expediente sancionador por la citada Dirección General de Control y Sostenibilidad ambiental, el 30 de septiembre de 2016 e imposición de una multa de 3.000 euros.

El 14 de febrero de 2017 los servicios de inspección comprobaron que el vestíbulo acústico cumplía la normativa, y que frente a la puerta de acceso no se apreciaba alteración de los niveles sonoros de la vía pública, ni se apreciaban irregularidades en el funcionamiento del limitador, lo cual provocó el archivo del expediente de medidas correctoras.

No obstante, el 8 de junio de 2017 se volvieron a efectuar comprobaciones por el servicio de inspección, efectuando medición de ruidos emitidos al medio exterior, frente a la puerta de acceso, utilizando el equipo reproductor a su máximo nivel, arrojando un resultado definitivo de 65 dB, por encima del límite máximo aplicable de 50 dB en horario nocturno, sin apreciar manipulación del limitador. Ello dio lugar a la incoación de nuevo expediente de medidas correctoras, de fecha 7 de noviembre de 2017, requiriendo a la empresa para aumentar la protección acústica de los elementos constructivos para no transmitir al exterior un nivel sonoro superior a 50 dB.

El acusado Aurelio por contrato privado de fecha 20 de julio de 2017 en representación de 'Ocio y Bambú SL', cedió a la Sociedad 'Chapelet Café SL', que estaba en fase de constitución, la explotación del negocio de discoteca, de forma exclusiva. Desde un principio quien llevó a cabo personalmente la gestión y dirección de dicho negocio fue el acusado Basilio, mayor de edad y sin antecedentes penales, primero de hecho y luego de Derecho, al ser administrador único desde el 7 de junio de 2018.

El 7 de junio de 2018, a las 23:50 horas los funcionarios de la Policía Municipal con carnets profesionales nº NUM004 y NUM005 realizaron mediciones respecto de emisión de ruidos al medio exterior, a metro y medio del vestíbulo acústico, arrojando un resultado definitivo de 72 dB, por encima del límite máximo aplicable de 50 dB.

Ello dio lugar a la incoación de nuevo expediente sancionador de fecha 19 de noviembre de 2018 tras el informe emitido por el Jefe del Servicio de Inspección.

El 29 de noviembre de 2018 se realizó por el Inspector del Área Medioambiental del Ayuntamiento de Madrid D. Pedro servicio de inspección, volcando los datos del registrador-limitador del aparato de reproducción musical, comprobando que si bien parecía que la actividad cumplía las medidas correctoras requeridas, se apreció que en el mes de noviembre de 2018 se reiteraba una superación del nivel sonoro máximo que debería garantizar el limitador, cortando el nivel sonoro a partir del límite teóricamente programado, por lo que era evidente que el limitador estaba manipulado, de modo que funcionaba como registrador pero no como limitador. Ello dio lugar al inicio de un nuevo expediente sancionador de fecha 19 de enero de 2019, y de un nuevo expediente de medidas correctoras, de fecha 18 de enero de 2019, para exigir a la empresa garantías de la eficacia del sistema limitador del aparato reproductor de música.

Por otra parte, la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000, contrató con la empresa 'Acusticalia' para realizar mediciones de inmisión de ruidos de la discoteca a la vivienda sita en CALLE000 n° NUM006, situada encima, arrojando durante la noche del 23 al 24 de junio de 2018 un resultado definitivo de 33 dB, superando el límite máximo aplicable de 30 dB (dormitorios). Y la noche del 4 al 5 de octubre de 2018 arrojó un resultado definitivo de 34 dB, también por encima del límite máximo aplicable de 30 dB.

La misma Comunidad contrató con idéntica finalidad a 'Ingeniería Acústica García Calderón, S.L.', en relación con la vivienda sita en el piso NUM006 del portal NUM006 (vivienda del portero), arrojando durante la noche del 27 de octubre de 2019 un resultado definitivo de 37 dB, superando el límite legal de 30 (dormitorios). Así como se constató una clara transmisión estructural de un nivel excesivo sonoro a las viviendas superiores.

Dña. Penélope vivió en el piso sito en CALLE000, NUM006, en la vertical superior al local, hasta finales del año 2016, en que se vio obligada a abandonar la vivienda por las molestias acústicas, limitándose a utilizarla como estudio, sufriendo el problema nocturno de ruidos sus familiares cuando pernoctaban allí esporádicamente "<.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

"<FALLAMOS:Que debemos condenar y condenamos a Aurelio, Basilio y 'Ocio y Bambú S.L.' como autores responsables de un delito contra el medio ambiente ya definido, a las penas de prisión de un año y multa de once meses, con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal, así como a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio de explotación de locales de ocio por tiempo de dieciséis meses para los dos primeros y a la pena de multa de diez meses, con una cuota diaria de 500 euros y suspensión de sus actividades por dos años a 'Ocio y Bambú S.L.', así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, por partes iguales entre los tres"<.

TERCERO.-Fue dictado auto en 02-06-2022 aclarando la sentencia por contener errores materiales, sin efectuar valoración alguna. De forma que en el FJ 4º se sustituye la mención "a la pena de prisión de un año y multa de once meses "< debía decir " un año, tres meses y un día y multa de doce meses;donde decía "> dieciséis meses"<como pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión u oficio de explotación de locales de negocio, debía decir"< dieciocho meses"<.

Y en armonía, las penas en el fallo de la sentencia se rectificaban por "< prisión de año, tres meses y un día y multa de doce meses"<y la inhabilitación se concretaba en""< en lo que hace a Aurelio y Basilio.

Se rectificaba la pena de multa de diez meses con una cuota diaria de 500 euros y suspensión por dos años de actividad impuestas a la mercantil ' Ocio y Bambú, SL' por "< multa de doce meses con una cuota diaria de 500 euros y suspensión por dos años de actividad impuestas a la mercantil ' Ocio y Bambú, SL' .

CUARTO. -Obra que se interpusieron sendos recursos de apelación en defensa de las tres partes acusadas, respectivamente, que han sido impugnados tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular.

QUINTO.-En diligencia de ordenación de 29 de julio de 2022 se acordó formar rollo de apelación para sustanciar la apelación previo reparto efectuado por la oficina de registro del TSJM, se tuvo por comparecidos a los apelantes y a la personada como apelada; y se procedió a la designación de Magistrado ponente así como determinar la formación del tribunal según el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de noviembre de 2019 que aprueba la modificación de las normas de reparto de la Sala de lo Civil y Penal, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 3 de diciembre de 2919.

SEXTO.-Por diligencia de ordenación de 05-09-22 fue señalado el día 4 de octubre de 2022 para la deliberación, votación y fallo, lo que ha tenido efecto.

Es ponente la Sra. Barreiro Avellaneda, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS DE LA SENTENCIA.

Fundamentos

RECURSO INSTADO EN DEFENSA DE Basilio

PRIMERO.-En defensa del condenado se formula que la sentencia ha incurrido en vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la CE) y del derecho de defensa recogido en el artículo 24.2 del mismo texto.

Desarrolla el motivo en cuanto el Ministerio Fiscal habría efectuado una modificación de sus conclusiones provisionales en el trámite de las conclusiones definitivas, dado que la acusación contra su patrocinado siempre había estado asociada a su condición de administrador de la mercantil Chapelet Café, SL,pudiendo oír en el minuto 1:10 de la grabación del juicio en la segunda sesión que se considera titular real de la actividad a Basilio y no a la persona jurídica ficticia y tampoco al administrador ficticio.

SEGUNDO.-Como presupuesto debemos recordar que la acusación plena se concreta en la fase de conclusiones definitivas, concluida la prueba practicada en el juicio, pudiendo modificarse los hechos siempre que no afecte al principio acusatorio en relación a la identidad de las partes acusadas. Por todas STS 720/2017 ">Como hemos dicho en SSTS 1278/2009 de 23 diciembre, 37/2013 de 30 enero , 304/2014 de 16 abril , entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra -dice la STC. 60/2008 de 26.5 , la de que nadie puede ser condenado por cosa distintade la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica' ( SSTC 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 35/2004, de 8 de marzo ; 7/2005, de 4 de abril ).

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3, 183/2005 de 4.7 ). Además este Tribunal ha afirmado que con la perspectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4 ).

En similar sentido las SSTC. 34/2009 de 9.2 , 143/2009 de 15.6 , precisan que 'al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que 'forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación', derecho que encierra un 'contenido normativo complejo', cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4 , 95/95 de 19.6 , 302/2000 de 11.9 ). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan.

2.- Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sala Segunda, por todas STS. 203/2006 de 28.2 - admite la posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales y considera que no se ha infringido el principio acusatorio básico del proceso penal, porque éste, lo que impide es que se traspasen los límites de la acción, que queda acotada, en la calificación provisional por los hechos que en ella se comprenden, y por las personas a quienes se imputen, pero no que se califiquen adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de conclusiones definitivas autorizado por el art. 732 LECrim . para el procedimiento ordinario y por el art. 788.4 para el abreviado, en el que, manteniéndose la identidad esencial del hecho objeto de la acusación se puede variar, sin infringir la Ley, las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo de delito cometido y grados de ejecución, pero ningún sentido tendría el trámite de modificación de conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los términos del debate ( SSTS.1436/98 de 18.11 , 7.6.85 ).

Es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo -sentencia, entre otras, 609/2007 de 10.7 - que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, y por ello ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, por un lado, de sentido a los artículos 732 y 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (ahora art. 788.4) y, por otro lado, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC. 19.2.87, 16.5.89, 284/2001 de 28.2). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación a juicio de congruencia del fallo ( SSTS. 7.9.89, 30.6.92, 14.2.94, 1/98 de 12.1 y STC. 13. 2. 2003).

En esta dirección la STC. 228/2002 de 9.12 , precisa que si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que impongan una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación.

Ahora bien -como dice la STS. 1185/2004 de 22.10 - tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercicio el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la LECrim., en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues esto puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECrim. ). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicasen que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 LECrim .).

Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte 'cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones substanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria ( art 746.6 en relación con el art. 747 LECrim .

Con mayor precisión la LECrim. prevé para el procedimiento abreviado, art. 793.7 (actual 788.4), que 'cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecia un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes'. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas"<.

Y no es de aplicación al caso, porque el Ministerio Fiscal no acusó al hermano del recurrente como administrador de la mercantil Chapelet Café, SL. y tampoco a la entidad, dado que ab initio se sostuvo la acusación contra el recurrente como titular real de la actividad ( explotación de la discoteca en el periodo acotado) , y ello aunque en junio de 2018 pasara a ser administrador único de la mercantil.

Es decir, el Ministerio Fiscal sólo ha explicado en su informe por qué se instó el sobreseimiento del administrador formal y de la mercantil. Cuestión distinta es que durante el periodo final también el acusado tuviera la condición de administrador de Chapelet, sin que se hay procedido a efectuar ampliación de la acusación en las conclusiones definitivas.

TERCERO.-Falta de legitimación de la Comunidad de propietarios de la CALLE000 NUM007. Se alude a que la Junta de Propietarios nunca acordó ejercer acciones penales contra su patrocinado.

Desarrolla el motivo aludiendo a la exigencia de que además debió aportarse poder especial y no el general para pleitos, puesto que las denuncias deben hacerse con poder especial, en defecto de escrito o de palabra, de conformidad al artículo 265 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Además la certificación expedida por la Comunidad de Propietarios no incluye el ejercicio de acciones penales en la Junta Ordinaria celebrada el 25 de abril de 2019.

CUARTO.-Respuesta. La cuestión ya fue tratada en la sentencia reproduciendo las explicaciones del tribunal desestimando la cuestión previa, se rechazó la falta de legitimación porque el bien jurídico que protege el artículo 325 del CP era susceptible de que produjera un riesgo para la Comunidad de propietarios por tratarse de un delito de peligro. También se rechazaba la pretensión postulada al comienzo de la vista siendo que se había visto afirmada la admisión de la personación sin debate; el poder especial solo es exigible en la interposición de la querella.

Se reitera como objeción el incumplimiento de la aportación de poder especial pero desde la óptica del artículo 265 de la LECrim.

Se confunde la personación ejercitando penales con la formulación de la denuncia, ésta ya se había producido ante la Fiscalía del Medio Ambiente y así obra en el tomo I que se integró en las diligencias previas incoadas por querella del Ministerio Fiscal.

Respecto a la viabilidad del poder para pleitos otorgado en 30 de mayo de 2019, no es exigible a tal fin que se procure un poder especial dado que se actuaba penalmente sin ejercitar querella y el mandato otorgado a la Presidencia de la Comunidad por la Junta de propietarios celebrada en 25 de abril de 2019 autoriza a la Sra. Presidenta el ejercicio de la acción de cesación de actividad del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, pero no sólo ese fue el acuerdo sino igualmente "< los reunidos acuerdan continuar con todos los procedimientos"<, es decir con la persecución que ya habían instado formulando la denuncia incorporada a las actuaciones judiciales. Procede la desestimación del motivo.

QUINTO.-EL motivo tercero sostiene el error en la apreciación de la prueba que ampara en el artículo 790.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Vulneración del principio in dubio pro reo y del artículo 24.2 de la CE en cuanto a la presunción de inocencia. Lo asienta en la valoración sobre los testimonio de algunos de los testigos: Sres. Bruno, Casiano, Daniel, Penélope, Gerardo. Se concluye que en la zona hay otros locales de ocio nocturno emisores del ruido, como lo han puesto de manifiesto los testigos con quejas adicionales sobre el orden público.

SEXTO. -El motivo cuarto aporta el mismo motivo pero ceñido a la valoración. Se adentra en las pruebas periciales en tanto que los informes de medición realizados por Acusticalia y por Ingeniería Acústica García Calderón, SL son inválidos al resultar contradictorios respecto a las mediciones de la Administración. Alude porque en los aparatos utilizados no consta la aprobación del modelo conforme a lo establecido en la Orden Ministerial de 16 de diciembre de 1998 y expone la contradicción que ofrece el perito sr. Hilario en cuanto que en el acta de inspección de 16 de diciembre de 2019 no se apreciaba nivel sonoro en la vivienda NUM006 del portal NUM006, lo que era contradictorio al informe privado de por Ingeniería Acústica García Calderón, SL sobre la medición del 27 de octubre constatando 37 dB.

SÉPTIMO. -La prueba se desarrolló desde varias ópticas convergentes en relación a la contaminación acústica producida por la discoteca Rococó hasta octubre de 2019; habiendo valorado los sentenciadores de manera cabal los testimonios de los vecinos residentes en la Comunidad compuesta por los edificios NUM000 de la calle, respecto a los directamente perjudicados y en relación al administrador, porque afirma que estaban afectados el piso del portero ( NUM008), de ahí que se constaten las mediciones en esas viviendas de la planta cuarta ( NUM006 y E) por ruidos provenientes de la planta sótano donde se ubicaba la discoteca y también las mediciones al exterior detectando que el vestíbulo más próximo a la calle no estaba aislado, pues se habían las dos puertas a la vez desde el interior hacia la calle y como se había manipulado el limitador de sonido expusieron los agentes municipales.

Validamos la inferencia extraída por la instancia sobre la base del tratamiento a la testifical de doña Penélope que hubo de abandonar el piso NUM006 del número NUM006, el administrador que afirma que el portero abandono el de portería ( en cuarta planta), las mediciones y los informe refrendan el exceso de decibelios, incluso se practicó en una ocasión una toma del nivel sonoro en el piso NUM003 del edificio NUM000.

Por regla general los niveles captados en las viviendas superaban en seis o siete decibelios, en el rango entre grave y muy grave.

Procede denegar ambos motivos, porque el principio in dubio pro reo consiste en glosando la STS 669/2020, de 10 de diciembre: "< La STS 666/2010 de 14-7, explica cómo el principio 'in dubio pro reo' nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6).

En ese sentido la STS 999/2007, de 26-11 con cita de la STS 939/98, de 13-7, recordaba que el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes, con arreglo a lo establecido en el . 741 LECr., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos es preciso examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo.

c.- ¿Cuándo cabe invocar el principio in dubio pro reo?

1.- El principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda.

2.- Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)'.

Por otro lado, como ya dijimos en la STS 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014 'el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo 'la revisión integra' entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4)"<. Como el tribunal no ha tenido dudas y ha condenado porque es más posible que menos posible, el recurso no ha lugar

El principio in dubio pro reo no es el contrapunto en este asunto pues la posición del recurrente no está reforzada por prueba alguna como hemos revisado supra y en cambio el relato de hechos probados encaja en el saldo de la prueba practicada.

OCTAVO.-Se motiva como quinto la indebida aplicación del artículo 325 del Código Penal.

a) Porque no se cumpliría la gravedad del riesgo. Puesto que se había acreditado por la sentencia 481/2020 de 30 de diciembre, adjuntada al escrito de defensa, que se habían llevado a cabo las medidas correctoras, estimando así el recurso interpuesto por Ocio y Bambú, SL. Los informes periciales de la acusación relativos dos efectuados por Acusticalia sobre dos mediciones en 2018, en el piso NUM006 del portal NUM006, que arrojan un resultado de 33 y 34 decibelios, y el de la empresa Ingeniería Acústica García Calderón, SL sobre la que se realizó en el piso NUM008 vivienda del portero ( NUM008) arrojando la noche del 27 de octubre de 2019 un resultado de 37 dB. Se valoran en cuanto que se habría solventado el problema de la manipulación del limitador.

b) Faltaría el elemento subjetivo del dolo, no basta con que según la sentencia el administrador de la Comunidad de propietarios hablara con los propietarios de Rococó. Lo mismo cabe decir del burofax aludido por la sentencia obrante al folio 647, se habría remitido a la discoteca pero no a la persona de don Basilio.

NOVENO. -La tipicidad exige la creación de un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas, que supere el tipo básico de contravención de la normativa, en este caso las disposiciones generales del Ayuntamiento de Madrid, lo que ha resultado acreditado por sendas mediciones municipales en viviendas portal NUM000, más una comprobación sobre esta última, y una inspección sobre ruidos emitidos el medio exterior en 2017,que superaba en 15 dB el máximo de emisión( 50 dB), que se cohonestan a las mediciones particulares, dando lugar al expediente de comprobación ya en periodo de la explotación de la discoteca por el recurrente.

Por tanto, concurre la exigencia de que la actividad generó una emisión de ruido gravemente perjudicial para la salud, por las mediciones y los informes del Sr. Hilario sobre el incumplimiento de las medidas correctoras en 8 de junio de 2017 concluyendo que se incumplía la OPAC por superar en 15 dB lo límites fijados.

Ponemos el acento en que el riesgo para la salud también lo sea conforme al artículo 325.2 del CP , en razón de la documental obrante en el pieza separada y ratificada en la vista y adecuadamente valorada respecto del periodo en que el acusado gestionaba la discoteca.

El tipo no exige un resultado sino un riesgo potencial "< riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas"<, y no sólo por riesgo de causar daño a la calidad del aire del tipo básico, que sólo atiende a la contaminación acústica grave, pero entonces se genera la cuestión sobre cuando diferenciar, un nivel y otro de contaminación.

La STS núm. 370/16, 28 de abril de 2016 que confirmó la condena por emisiones en decibelios al superar los cinco decibelios si bien agravó la condena por el riesgo grave para la salud de las personas en cuanto que el informe forense estableció que los niveles de ruido pueden agravar una patología neurológica antecedente, que se había acreditado por asistencias médicas al tiempo de las emisiones, como así constó en el asunto objeto de aquella; pero en nuestro caso, pero en nuestro caso la agravación se patentiza pues superan en cinco decibelios la norma administrativa.

La Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica de este municipio en su artículo 61 sirve de guía pues si el límite de nivel sonoro permitido en periodo nocturno se supera en cuatro decibelios es una infracción leve, si supera entre cuatro y siete es grave y si supera los siete es muy grave, por lo que la subsunción de la gravedad del riesgo para la salud conforme a estos parámetros no supone un automatismo que se oponga a la doctrina legal para diferenciar la infracción administrativa del hecho delictivo.

En el supuesto se conjugan los excesos graves y la duración en el tiempo que implica un riesgo de grave perjuicio, vista las pruebas testificales que directamente ha proporcionado la ocupante del NUM006 portal NUM006 y indirectamente a través del Administrador de la comunidad, en el piso contiguo.

b) El recurrente tenía conocimiento de los requerimientos municipales en los dos expediente incoados en 2018, en los que pudo instruirse tanto de las medidas correctoras sobre el limitador para no superar el nivel sonoro máximo requeridas como de las mediciones que habían dado lugar a las visitas de inspección requiriendo de medidas correctoras, lo que ha sido tratado por la sentencia en el folio 25 y en lo que afecta a la sentencia de30 de diciembre de 2020 aportada es un indicio más de su pleno conocimiento de los requerimientos y el mantenimiento de peligro por emisiones, puesto que las correcciones se realizaron en noviembre y diciembre de 2019, con posterioridad el tiempo que es objeto de acusación acogido en sentencia.

NOVENO.-Se postula el principio de intervención mínima. Se construye que se ha dirigido una actuación desproporcionada por cuanto no existe sanción administrativa alguna que imponga una restricción a la parte.

DÉCIMO.-El principio de mínima intervención está contemplado en el artículo 963 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en sede del enjuiciamiento para delitos leves que impone:

"1. Recibido el atestado conforme a lo previsto en el artículo anterior, si el juez estima procedente la incoación del juicio, adoptará alguna de las siguientes resoluciones:

1ª Acordará el sobreseimiento del procedimiento y el archivo de las diligencias cuando lo solicite el Ministerio Fiscal a la vista de las circunstancias siguientes:

a) El delito leve denunciado resulte de muy escasa gravedad a la vista de la naturaleza del hecho, sus circunstancias, y las personales del autor, y

b) no exista un interés público relevante en la persecución del hecho. En los delitos patrimoniales, se entenderá que no existe interés público relevante en su persecución cuando se hubiere procedido a la reparación del daño y no exista denuncia del perjudicado. En este caso se comunicará inmediatamente la suspensión del juicio a todos aquello que hubieren sido citados con forme al apartado 1 del artículo anterior. El sobreseimiento del procedimiento será notificado a los ofendidos por el delito"<. Obsérvese que su aplicación está reglada y sus requerimientos no concurren en el asunto.

RECURSO EN DEFENSA DE Aurelio QUE BASA EN LA AUSENCIA DE PRUEBA DE CARGO y DEL RECURSO FORMALIZADO EN NOMBRE DE OCIO Y BAMBÚ, SL. POR TRATARSE DEMOTIVOS COINCIDENTES.

UNDÉCIMO. -1.Se alega que la sala Rococó fue alquilada en 20 de julio de 2017 por su patrocinado en representación de la mercantil OCIO Y BAMBÚ, SL a don Bienvenido. Por lo tanto no habría prueba de su vinculación a los hechos.

2. Existieron procedimientos administrativos en relación a la emisión de ruido ( anteriores al arrendamiento) que habrían conocido de los distintos episodios. Así obra archivado el núm. 131/2016/10694, con un acta de inspección en 8 de febrero de 2016 , se proponían dos medidas correctoras al haber superado en un decibelio el máximo permitido, por considerar : a) Vestíbulo acústico inadecuado y b) limitador de emisión sonora insuficiente. Dado que fueron subsanadas las deficiencias, en el plazo de dos meses, dictándose en 12 de febrero de 2016 la resolución administrativa de archivo.

En la inspección de 11 de junio de 2016 en el expediente NUM009 se levantó acta de medición de ruidos al exterior, y se impuso una multa.

En el expediente sancionador NUM010 de 19 de noviembre de 2018, se interpuso demanda de la que conoció el Juzgado Contencioso Administrativo núm. 17 de Madrid, estimando el recurso por sentencia 226/2019, de 23 de septiembre, dejando sin efecto la sanción impuesta a 23.002 euros.

3. No se habrían valorado las declarados de los testigos, Sres. Bruno, Casiano, Daniel y Fidel, en cuanto o bien no tenían molestias por ruido sino que eran de otro tipo, en otro testimonio que provenían de otra discoteca. Y en cuanto al perito sr. Hilario, sobre el acta de inspección de 8 de febrero de 2016 y su declaración en la vista, en tanto que sobre niveles sonoros, no apreciaba ruido en el domicilio del NUM011 de la CALLE000 NUM000.

4. Como última alegación, valora sobre ausencia de prueba en las inspecciones del periodo en que gestionaba la discoteca. Así el acta de medición de 8 de febrero de 2016, solo superaba un decibelio sobre 50 dB máximo en la vía pública y en la de 11 de junio de 2016, solo se superaba en seis dB sobre el máximo de 30 dB. Terciando sobre el rango de 30 a 40 dB que es el nivel de ruido moderado.

DUODÉCIMO.-La actividad jurisdiccional de la segunda instancia como tiene descrito la STS 254/19 de 21 de mayo, exigida para afirmar superado el derecho a la presunción de inocencia, ha de concretarse "< en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia"<.

Más recientemente la STS 601/2020, de 12 de noviembre, nos lo reitera y complementa enfocando el quehacer del órgano de enjuiciamiento y tribunal revisor "Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que los jueces 'a quibus' expresen el sentido de su convicción, razonándolo en términos lógicos, lo que evitará cualquier ejercicio de arbitrariedad en este trascendental apartado de toda sentencia penal, como es el correspondiente a la llamada motivación fáctica. También conviene señalar que este Tribunal Supremo, en fase de recurso de casación, su función se limita a controlar -que no revisar-, dicho proceso deductivo, sin invadir las facultades de apreciación probatoria que al Tribunal que ha presenciado las pruebas, le corresponde de forma exclusiva. En este sentido, hemos dicho que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, ha de llevar a cabo una triple comprobación:

1ª. Comprobación de que ciertamente se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

3º. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente).

Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, debe controlarse el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del cual, de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 209/2004, de 4 de marzo). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS 1030/2006, de 25 de octubre)"<.

Por tanto, la segunda instancia puede revisar la estructura racional de la valoración de la actividad probatoria desplegada en la vista oral en relación a las alegaciones realizadas por la parte, dado que la misma resolución lo impone manteniendo el canon constitucional vigente, ante una hipótesis de ulterior recurso que el Alto Tribunal habría de tomar en consideración con arreglo a los siguientes parámetros:

"

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado tal doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos"<.

DÉCIMO TERCERO.-1 y 2. Existen documentadas las mediciones que no concluyeron por archivo:

- la de 11 de junio de 2016 ( emisión de 36 dB en el 8º1) que dio lugar al expediente 131/2016/28428 y 7 de junio de 2017, arrojando ruido exterior que superaba en 15 DB ( dando lugar al expediente NUM012).

- Existieron tres expedientes, el primero archivado como alude el recurso; respecto de los dos siguientes, ( uno de ellos con sanción administrativa reza en la sentencia, a lo que se refiera el recurso, el número 28424) y aunque en el intervalo aunque se adoptaran las medidas correctoras en el segundo luego de haber sido comprobado en visita de inspección y así lo pondera la sentencia; es patente que dos mediciones refrendan el juicio de tipicidad como apreciaron los sentenciadores, máxime cuando cabe cumplir con las medidas correctoras, pero la contaminación acústica grave se había producido y continuó produciendo instauradas las medidas.

3. nos remitimos a nuestra consideración supra de que no es viable una valoración fragmentada de la prueba personal. Por otro lado el expediente ganado NUM010 aludido en el recurso versó sobre el incumplimiento de aforo máximo.

4. In fine el rango de mínima repercusión ambiental que sostiene el recurso carece de todo fundamento, porque la medición en el exterior en el periodo ene que era titular de la actividad el recurrente en representación de OCIO Y BAMBÚ, SL superaban con creces el incumplimiento muy grave previsto en el artículo 60 de la Ordenanza, lo que tiene consecuencia como peligro de grave perjuicio para la salud de los residentes en la zona, por ser perceptible que supera en régimen de proporcionalidad los analizados como ruido interior repercutido por la estructura del edificio ( 36 dB).

DÉCIMO CUARTO. -Procede asimismo la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación instado por la Procuradora de los Tribunales doña Esther Centoira Parrondo Garicano en nombre de Basilio.

DESESTIMAMOSel recurso de apelación instado por el Procurador de los Tribunales don Oscar Gil de Sagredo Garicano en nombre de Aurelio.

DESESTIMAMOSel recurso de apelación instado por el Procurador de los Tribunales don Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla en nombre de OCIO Y BAMBÚ,SL.

CONFIRMAMOSla sentencia núm. 262/2022, de 26 de mayo, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.