Sentencia Penal Nº 346/2003, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 3647/2001 de 26 de Junio de 2003

UNCIO: 1.- En el Fundamento sexto de la sentencia recurrida se razona la individualización de la pena que debe ser impuesta a los acusados, entendiendo que en primer lugar, por la aplicación de la agravante de arma del art. 242.2º del CP., tendría que oscilar la pena entre los 42 y los 60 meses, seguidamente, por la rebaja de la pena en un grado en virtud de la atenuante específica del art. 242.3º del CP., la pena, según el Tribunal de instancia, se extendería entre los 24 y los 42 meses; y finalmente, dentro de estos límites, habría que imponer la pena en la mitad superior, por la aplicación de la agravante de reincidencia, y dentro de esa mitad superior, la pena a imponer a los dos acusados se concreta en el Fundamento sexto en tres años.

2.- El motivo único del recurso de casación de Pedro Enrique se plantea por infracción de Ley, acogido al art. 849.1º de la LECrim., por infracción del art. 242.1º, 2º, 3º y del art. 66.3º del CP., toda vez que la sentencia recurrida adolece de error al concretar la pena a imponer, de conformidad con los anteriores preceptos y con la jurisprudencia que los interpreta.

Considera el recurrente que la aplicación de tales preceptos para fijar la penalidad, efectuada por el Tribunal de instancia es errónea, por cuanto que la rebaja punitiva prevista en el art. 242.3º debe de aplicarse respecto a la pena básica del art. 242.1º y posteriormente aplicar la agravante específica del art. 242.2º, y con el resultado de tal operación, mediante la que se concreta la pena del delito específico, imponer la pena en su mitad superior por la agravante de reincidencia.

Se entiende en el recurso que la Ley establece de forma rotunda que la rebaja de la pena establecida en el referido párrafo tercero se efectúe respecto a la pena básica, y no respecto a la pena agravada del párrafo segundo del mismo precepto, como efectúa la sentencia recurrida.

Por consiguiente estima el recurrente que, acreditada la menor entidad de la violencia y aceptada por la sentencia, la pena a imponer debe establecerse rebajando en un grado la fijada al delito básico (art. 242.1º del CP): prisión de uno a dos años. Y luego imponerla en su mitad superior por aplicación del párrafo 2º del mismo precepto, resultando una pena de dieciocho a veinticuatro meses. Por último respecto a esta pena se aplicaría la agravante de reincidencia apreciada en la sentencia conforme a la regla 3ª del art. 66, esto es, imponiendo la pena en la mitad superior, lo que daría una pena que oscilaría entre los veintiuno y los veinticuatro meses de prisión.

Se indica en el recurso que tal forma de aplicar los preceptos atenuatorios y agravatorios del art. 242 del CP., en el caso de concurrencia de poca entidad de la violencia y la intimidación y de uso de arma, viene avalada por el criterio de esta Sala Segunda, manifestado en el Pleno no jurisdiccional de 27 de febrero de 1998, y en sentencia de 9 de marzo de 1998 y en la 257/99 de 17 de febrero, 664/99 de 24 de abril y en la 335/2000 de 28 de febrero.

3.- El Ministerio Fiscal apoyó el recurso, por entender que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial citada por el recurrente, el orden de calculo penológico ha de ser: primero, el 242.1º, segundo el 242.3º, tercero el 242.2º y sobre esta última pena, la agravante por el art. 66.3º. De donde la pena de tres años que la sentencia impone está mal obtenida.

4.- La jurisprudencia de esta Sala ha apreciado la posibilidad de aplicar la atenuante específica de poca entidad de la violencia y la intimidación que recoge el apartado 3º del art. 242 del CP., a los supuestos de robo con uso de armas o instrumentos peligrosos, a que se refiere el nº 2º del mismo precepto, entendiendo que en tales casos se aplicará primero la atenuante degradando la pena del tipo básico establecida en el ap. 1 del art. 242 mencionado, y sobre la pena resultante - de uno a dos años de prisión- se aplicará la agravante específica, imponiendo la pena en su mitad superior -de un año y seis meses a dos años de prisión-. Este criterio se inicia con la sentencia 1396/97 de 21.11, y se consolida en el Pleno no jurisdiccional de 27 de febrero de 1998, manteniéndose la doctrina en sentencias posteriores, como la 22/98 de 9.3, 610/98 de 30.4, 1170/98 de 3.9, 1408/98 de 22.11, 32/99 de 18.1, 257/99 de 17.3, 417/99 de 16.3, 664/99 de 24.4, 1360/99 de 2.10, 333/2000 de 28.2, 1882/2000 de 7.12, y la 1220/2002 de 27.6.

De los términos del apartado 3º del art. 242 del CP. se infiere claramente, que la atenuante específica habrá de aplicarse siempre respecto a la pena del tipo básico.

5.- Teniendo en cuenta la doctrina expuesta, debe concluirse que en la sentencia de instancia se aplicaron indebidamente los apartados 2º y 3º del art. 242 del CP., según refleja el Fundamento sexto, al apreciar prioritariamente la agravante específica, llegando a una pena oscilante entre cuarenta y dos y sesenta meses, y aplicar en segundo lugar la atenuante, rebajando la pena en un grado, con la que quedará comprendida, según el recurrente, entre veinticuatro y cuarenta y dos meses, e imponiéndola en la mitad superior por el juego de la regla del nº 3º del art. 66 del CP.

Según la doctrina expuesta en el precedente apartado, deberá aplicarse primero la atenuante y después la agravante, con lo que la pena resultante oscilará entre un año y seis meses y dos años de prisión, y dentro de tales límites habrá de imponerse en la mitad superior, por la aplicación de la regla 3º del art. 66 del CP., por la concurrencia de la agravante de reincidencia, por lo que la pena estará comprendida entre un año y nueve meses y dos años de prisión, estimando procedente aplicar la de veintiún meses, que beneficiaría no solo al recurrente, sino también al coacusado, según lo dispuesto en el art. 903 de la LECrim.

UNCIO: 1.- En el Fundamento sexto de la sentencia recurrida se razona la individualización de la pena que debe ser impuesta a los acusados, entendiendo que en primer lugar, por la aplicación de la agravante de arma del art. 242.2º del CP., tendría que oscilar la pena entre los 42 y los 60 meses, seguidamente, por la rebaja de la pena en un grado en virtud de la atenuante específica del art. 242.3º del CP., la pena, según el Tribunal de instancia, se extendería entre los 24 y los 42 meses; y finalmente, dentro de estos límites, habría que imponer la pena en la mitad superior, por la aplicación de la agravante de reincidencia, y dentro de esa mitad superior, la pena a imponer a los dos acusados se concreta en el Fundamento sexto en tres años.

2.- El motivo único del recurso de casación de Pedro Enrique se plantea por infracción de Ley, acogido al art. 849.1º de la LECrim., por infracción del art. 242.1º, 2º, 3º y del art. 66.3º del CP., toda vez que la sentencia recurrida adolece de error al concretar la pena a imponer, de conformidad con los anteriores preceptos y con la jurisprudencia que los interpreta.

Considera el recurrente que la aplicación de tales preceptos para fijar la penalidad, efectuada por el Tribunal de instancia es errónea, por cuanto que la rebaja punitiva prevista en el art. 242.3º debe de aplicarse respecto a la pena básica del art. 242.1º y posteriormente aplicar la agravante específica del art. 242.2º, y con el resultado de tal operación, mediante la que se concreta la pena del delito específico, imponer la pena en su mitad superior por la agravante de reincidencia.

Se entiende en el recurso que la Ley establece de forma rotunda que la rebaja de la pena establecida en el referido párrafo tercero se efectúe respecto a la pena básica, y no respecto a la pena agravada del párrafo segundo del mismo precepto, como efectúa la sentencia recurrida.

Por consiguiente estima el recurrente que, acreditada la menor entidad de la violencia y aceptada por la sentencia, la pena a imponer debe establecerse rebajando en un grado la fijada al delito básico (art. 242.1º del CP): prisión de uno a dos años. Y luego imponerla en su mitad superior por aplicación del párrafo 2º del mismo precepto, resultando una pena de dieciocho a veinticuatro meses. Por último respecto a esta pena se aplicaría la agravante de reincidencia apreciada en la sentencia conforme a la regla 3ª del art. 66, esto es, imponiendo la pena en la mitad superior, lo que daría una pena que oscilaría entre los veintiuno y los veinticuatro meses de prisión.

Se indica en el recurso que tal forma de aplicar los preceptos atenuatorios y agravatorios del art. 242 del CP., en el caso de concurrencia de poca entidad de la violencia y la intimidación y de uso de arma, viene avalada por el criterio de esta Sala Segunda, manifestado en el Pleno no jurisdiccional de 27 de febrero de 1998, y en sentencia de 9 de marzo de 1998 y en la 257/99 de 17 de febrero, 664/99 de 24 de abril y en la 335/2000 de 28 de febrero.

3.- El Ministerio Fiscal apoyó el recurso, por entender que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial citada por el recurrente, el orden de calculo penológico ha de ser: primero, el 242.1º, segundo el 242.3º, tercero el 242.2º y sobre esta última pena, la agravante por el art. 66.3º. De donde la pena de tres años que la sentencia impone está mal obtenida.

4.- La jurisprudencia de esta Sala ha apreciado la posibilidad de aplicar la atenuante específica de poca entidad de la violencia y la intimidación que recoge el apartado 3º del art. 242 del CP., a los supuestos de robo con uso de armas o instrumentos peligrosos, a que se refiere el nº 2º del mismo precepto, entendiendo que en tales casos se aplicará primero la atenuante degradando la pena del tipo básico establecida en el ap. 1 del art. 242 mencionado, y sobre la pena resultante - de uno a dos años de prisión- se aplicará la agravante específica, imponiendo la pena en su mitad superior -de un año y seis meses a dos años de prisión-. Este criterio se inicia con la sentencia 1396/97 de 21.11, y se consolida en el Pleno no jurisdiccional de 27 de febrero de 1998, manteniéndose la doctrina en sentencias posteriores, como la 22/98 de 9.3, 610/98 de 30.4, 1170/98 de 3.9, 1408/98 de 22.11, 32/99 de 18.1, 257/99 de 17.3, 417/99 de 16.3, 664/99 de 24.4, 1360/99 de 2.10, 333/2000 de 28.2, 1882/2000 de 7.12, y la 1220/2002 de 27.6.

De los términos del apartado 3º del art. 242 del CP. se infiere claramente, que la atenuante específica habrá de aplicarse siempre respecto a la pena del tipo básico.

5.- Teniendo en cuenta la doctrina expuesta, debe concluirse que en la sentencia de instancia se aplicaron indebidamente los apartados 2º y 3º del art. 242 del CP., según refleja el Fundamento sexto, al apreciar prioritariamente la agravante específica, llegando a una pena oscilante entre cuarenta y dos y sesenta meses, y aplicar en segundo lugar la atenuante, rebajando la pena en un grado, con la que quedará comprendida, según el recurrente, entre veinticuatro y cuarenta y dos meses, e imponiéndola en la mitad superior por el juego de la regla del nº 3º del art. 66 del CP.

Según la doctrina expuesta en el precedente apartado, deberá aplicarse primero la atenuante y después la agravante, con lo que la pena resultante oscilará entre un año y seis meses y dos años de prisión, y dentro de tales límites habrá de imponerse en la mitad superior, por la aplicación de la regla 3º del art. 66 del CP., por la concurrencia de la agravante de reincidencia, por lo que la pena estará comprendida entre un año y nueve meses y dos años de prisión, estimando procedente aplicar la de veintiún meses, que beneficiaría no solo al recurrente, sino también al coacusado, según lo dispuesto en el art. 903 de la LECrim.