Sentencia Penal Nº 346/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 45/2008 de 25 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO SALA: 45/08

DELITO: TENENCIA ILÍCITA ARMAS Y CONTRA SALUD PÚBLICA

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 6 DENIA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 98/05

SENTENCIA N º 346/09

Iltmos. Sres.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. DOMINGO SALVATIERRA OSSORIO.

En Alicante a veintiséis de mayo de dos mil nueve.

VISTA, los días 19 y 20 de mayo del 2.009, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Denia, seguida por delito TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, CONTRA SALUD PÚBLICA Y BLANQUEO contra los acusados: Hipolito , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Puebla de Almenara (Cuenca), el día 10-03-1963, hijo de Vicente y de Milagros, y vecino de Ondara, representado por el Procurador D. Vicente Jiménez Izquierdo y asistido del letrado D. Miguel A. Garijo Castelló; Roman , NIE NUM001 , nacido en Colombia, el día 7-06-1968, hijo de Alcides y Rubialda y vecino de El Vergel (Alicante), representado por la Procuradora Dª Alicia Carratalá Baeza y asistido del letrado D. José F. Crespo Salort; Ángel Jesús con pasaporte NUM002 , nacido en Colombia el día 22-07- 1973, hijo de Ramón Diego y María Estela y vecino de Denia, representado por la Procuradora Sra. Baeza Ripoll y asistido del letrado D. José R. García Baladia; Domingo con D.N.I nº NUM003 , nacido en Sante y Negrals, el día 27-03- 1973, hijo de José y María Dolores y vecino de Sante y Negrals, representado por el Procurador D. Jesús Zaragoza Gómez de Ramón y asistido de la letrada Dª Inmaculada Ahuir Vives; y Lázaro con D.N.I nº NUM004 nacido en Alicante, el día 9-04-1966, hijo de José y María Dolores, natural de Vall de Laguart (Alicante), representado por el Procurador D. Jesús Zaragoza Gómez de Ramón y asistido de la letrada Dª Inmaculada Ahuir Vives, en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D.Javier Moltó Delgado, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 276/05, el juzgado de Instrucción nº 6 de Denia, instruyó su Procedimiento Abreviado nº 98/05 contra Hipolito, Roman, Ángel Jesús , Domingo Y Lázaro, por delitos de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, CONTRA SALUD PUBLICA Y BLANQUEO, siendo elevado la causa a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala, registrado con el nº 45/08 de esta sección Segunda.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas , calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito contra la salud pública (sustancia que causa grave daño) del artículo 368 CP, considerando autores a Roman, Ángel Jesús y Lázaro ; b) un delito contra la salud pública (sustancia que no causa grave daño) del artículo 368 CP considerando autor a Domingo ; c) un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564 CP, considerando autor a Ángel Jesús ; d) un delito de encubrimiento del artículo 451.1 CP, considerando autor a Hipolito .

TERCERO.- Las DEFENSAS de Hipolito, Roman, Domingo y Lázaro , en el mismo trámite, se adhirieron a la calificación fiscal ante el reconocimiento de los hechos por parte de sus representados. La DEFENSA de Ángel Jesús interesó la libre absolución de su patrocinado.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de:

-A) un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud).

-B) un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA de los artículos 368 del Código Penal (sustancia que no causa grave daño a la salud).

-C) un DELITO de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del artículo 564.1.1º del Código Penal .

-D) un DELITO de ENCUBRIMIENTO del artículo 451.1 del Código Penal .

SEGUNDO: Del delito A) son criminalmente responsables en concepto de autores, Roman, Ángel Jesús Y Lázaro ; del delito B) es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Domingo ; del delito C) es criminalmente responsable en concepto de autor Ángel Jesús ; del delito D) es criminalmente responsable en concepto de autor Hipolito .

TERCERO: Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal.

En el proceso penal rige la regla de que tan solo constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad (S.T.C. 150/1989 ).

Los acusados Roman, Lázaro , Domingo y Hipolito, reconocen en la vista oral ser autores de los hechos objeto de acusación, siendo prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia al concurrir múltiples pruebas que corroboran la veracidad de la confesión, adhiriéndose la Defensa a la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Público en fase de conclusiones finales y a la pena solicitada, calificación jurídica perfectamente ajustada a Derecho.

Por ello , procede condenar al acusado Roman, como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud) a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, accesoria y multa de 108.000 ? , con arresto sustitutorio para caso de impago de tres meses.

Procede condenar al acusado Lázaro como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud) a la pena de 3 años y 1 día de prisión, accesoria y multa de 120 ? con arresto sustitutorio para caso de impago de un día.

Procede condenar al acusado Domingo como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal (sustancia que no causa grave daño a la salud) a la pena de 1 año de prisión, accesoria y multa de 2.600 ?, con arresto sustitutorio para caso de impago de dos meses.

Procede condenar al acusado Hipolito como autor de un delito de encubrimiento del artículo 451.1 del Código Penal, a la pena de 1 año de prisión y accesoria.

CUARTO: Ángel Jesús reconoce en el plenario que tenía en su poder, en la caravana del camping en la que tenía su domicilio , 65 gramos de hachís, dos balanzas de precisión, 3.477'53 ?, un revolver marca Reck calibre 22 con 24 cartuchos , en perfecto estado de conservación y uso y careciendo de licencia y de guía, dos pistolas de aire comprimido marcas Gamo y Winnius, y una pistola detonadora marca Valtro.

Obra en las actuaciones el acta de la diligencia de entrada y registro practicada donde se consignan la sustancias y objetos intervenidos.

Manifiesta Ángel Jesús en el juicio oral que nunca ha vendido cocaína y que el hachís que le fue intervenido lo destinaba a su propio consumo, desdiciéndose de su declaración sumarial (Tomo VI, folio 1.269 -hay un error en la numeración, pasándose del folio 1.453 al 1.254 y ss, reiterándose, por tanto la numeración del 1.254 al 1.453) , declaración ésta en la que abiertamente reconocía que compraba cocaína a Roman y la revendía a terceros, recordándose la regla de la experiencia que afirma que nadie en su sano juicio miente para perjudicarse.

Manifiesta el acusado en la mencionada declaración ante la Autoridad Judicial y en presencia de letrado, "Que yo he tenido relación en el tráfico de la droga aparte de Ángel Jesús e Fermín, con Lázaro, pero con su hermano Domingo la relación ha sido de venta pero para su propio consumo.....de los efectos intervenidos....no todos proceden de la droga, sino que también proceden de que yo he trabajado y he vendido coches por dinero.... A Alonso lo conozco por ser cliente, que le vendo droga pero en pocas cantidades, que la droga que le vendo es para su consumo...Que la droga en la que trafico es cocaína , ni hachís ni anfetaminas...Que la compra siempre se la he comprado a Ángel Jesús y por la cantidad de 32 ? el gramo...Por teléfono he hablado con Ángel Jesús de la droga....Que hice un intercambio de un vehículo a cambio de droga...".

La Sala atribuye plena credibilidad al reconocimiento que efectúa el acusado en su declaración sumarial de que viene dedicándose al tráfico de cocaína, manifestación, por otra parte avalada por múltiples pruebas.

Constan en las actuaciones las transcripciones de las escuchas telefónicas -adveradas por el Secretario del juzgado de Instrucción- sobre las que se desplegó la investigación policial que permitió la intervención de la droga, del dinero y de los demás objetos que se relacionan en el relato de hechos probados de la sentencia.

Roman ratifica en el plenario su declaración sumarial, reconociendo haber hablado por teléfono con Ángel Jesús sobre temas relacionados con la droga y haberle vendido droga.

Lázaro manifiesta en su declaración judicial (Tomo VI, folio 1.277 duplicado) que le guardaba droga a Ángel Jesús , intentando edulcorar su declaración en el plenario manifestando que la droga suministrada por Ángel Jesús era para "consumir todos los amigos".

Hipolito manifiesta en su declaración sumarial (Tomo VI, folio 1.266 duplicado) que " Ángel Jesús era la persona a la que yo le compraba la cocaína", intentando desdecirse de la mencionada afirmación en el acto del juicio alegando que la misma responde a un error de expresión.

Domingo manifiesta en el plenario "que no siempre compraba a Roman ". En su declaración sumarial (Tomo VI, folio 1.293 duplicado) manifestó que "Yo a veces he consumido droga, y a veces le he comprado a Ángel Jesús droga".

Lorenzo , debidamente juramentado, reconoce en el plenario al acusado como la persona que le suministraba la droga, afirmando que "daba dinero a Ángel Jesús y él se la conseguía". En su declaración sumarial (Tomo 10, folio 2.393) afirmó que le suministró unos seis gramos de cocaína.

Angustia, debidamente juramentada, refiere en el juicio oral que era consumidora y que le compraba la cocaína a Ángel Jesús, reiterando lo afirmado en su declaración sumarial (Tomo X, folio 2.156).

Jose Pedro manifestó en su declaración obrante al folio 2.158 (Tomo 10) que " Ángel Jesús le conseguía cocaína... Que desde diciembre de 2.004, que es desde que lo conoce , sabe que le podía conseguir droga.. Que Ángel Jesús le ha facilitado droga seis o siete veces...Que siempre le ha pagado la droga inmediatamente". Sorprende el giro del testigo cuando manifiesta en el plenario que compartía consumo con el acusado cuando nada decía al respecto en su declaración sumarial.

Conrado manifestó en su declaración sumarial (Tomo X, folio 2.161) "Que Ángel Jesús le ha pasado alguna vez cocaína...Que le ha comprado 30 o 40 gramos en varias ocasiones. Normalmente hacia compras de 2 o 3 gramos...Que contactaba por teléfono con Ángel Jesús para que les suministrase droga...". El testigo manifiesta no recordar lo que declaró en su día, reconociendo su firma al pie de su declaración.

Matías ratifica su declaración sumarial (Tomo IX, folios 2034; y Tomo X, folio 2.391), reconociendo las conversaciones telefónicas mantenidas con Ángel Jesús e intervenidas por autorización judicial. Manifiesta el testigo que Ángel Jesús le suministraba la cocaína que consumía, indicando que contactaba con él mediante el teléfono intervenido.

Carlos Ramón manifiesta en su declaración policial (Tomo 9 , folio 2.017) que compraba la cocaína a "una persona de origen colombiano conocida con el nombre de Ángel Jesús .....que unas veces la compraba a 50 o 55 ? el gramo", declaración ratificada en el Juzgado de Instrucción (Tomo X, folio 2.390 ), manifestando que la persona que le suministraba cocaína se llamaba Ángel Jesús y que le solía comprar medio gramo o un gramo de cocaína:

El testigo reconoce en la vista oral a Ángel Jesús como la persona que le suministraba la droga.

La abrumadora prueba de cargo concurrente enerva la presunción de inocencia que asiste al acusado Ángel Jesús respecto de los delitos objeto de acusación. Es cierto que se intervino en su poder hachís y no cocaína , circunstancia que puede responder, bien a que no tenía cocaína en ese momento o a que la guardaba en otro sitio, hecho que no puede ocultar el contenido de sus conversaciones telefónicas y de la prueba personal practicada, acreditándose, sin género de dudas, que el acusado había hecho del tráfico de drogas su medio de vida. Son múltiples los testimonios que manifiesta que era Ángel Jesús quien les surtía de cocaína.

Por otra parte , es incuestionable la tenencia de un arma de fuego reglamentada careciendo de las licencias o permisos necesarios.

Concurre, pues, prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al recurrente respecto de los delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas objeto de acusación.

QUINTO: Interesa la representación procesal de Ángel Jesús la atenuante muy cualificada de toxicomanía, recordándose que las circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad criminal (sean éstas atenuantes, agravantes o mixtas) sólo pueden apreciarse cuando todos sus requisitos se han acreditado como si se tratase de los propios elementos nucleares del tipo penal correspondiente.

Como manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril del 2.000, el Código Penal contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta , bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos.

No concurre prueba que acredite que Ángel Jesús sufriese en la fecha de comisión de los hechos una grave adicción que le provocara algún tipo de merma o reducción de sus capacidades para comprender la ilicitud de la conducta o para actuar conforme a esa comprensión y que fuera la causa de la actuación delictiva.

SEXTO: Corresponde a este apartado proceder a la individualización de la pena correspondiente a los delitos cometidos por Ángel Jesús .

El artículo 66.1.6ª CP determina que cuando no concurran atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Procede condenar a Ángel Jesús, como autor de un delito contra la salud pública (de sustancia que causa grave daño) del artículo 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión , inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena y multa de 120 ?, con arresto sustitutorio para caso de impago de 2 días.

El Tribunal entiende adecuada imponer la mencionada pena atendiendo a que la conducta del acusado no se reduce a un acto de tráfico de drogas aislado sino que, por el contrario, se trata de una actividad delictiva prolongada en el tiempo que se ha constituido en el modo de vida del acusado.

Que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 564.1.1º del Código Penal, procede imponer a Ángel Jesús, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas careciendo de las licencias o permisos necesarios , la pena de un año de prisión e inhabilitación para el Derecho de sufragio durante el tiempo de condena.

SEPTIMO: En virtud de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como el comiso del dinero intervenido y del vehículo .... DDR al proceder de la venta de drogas.

OCTAVO: Que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal procede condenar a Roman, Lázaro, Domingo y Hipolito, a un sexto de las costas causadas a cada uno de ellos, imponiendo a Ángel Jesús las dos sextas partes restantes.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: A) Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Ángel Jesús como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DEL ARTÍCULO 368 DEL CÓDIGO PENAL (sustancia que causa grave daño a la salud) a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de suspensión del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, MULTA DE 120 ?, con arresto sustitutorio para caso de impago de dos días, y al pago de una sexta parte de las costas causadas; y como autor de un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del artículo 564 del Código Penal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de suspensión del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de una sexta parte de las costas causadas.

B) Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Roman como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DEL ARTÍCULO 368 DEL CÓDIGO PENAL (sustancia que causa grave daño a la salud) a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de suspensión del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , MULTA DE 108.000 ?, con arresto sustitutorio para caso de impago de tres meses, y al pago de una sexta parte de las costas causadas.

C) Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Lázaro como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DEL ARTÍCULO 368 DEL CÓDIGO PENAL (sustancia que causa grave daño a la salud) a la pena de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, accesoria de suspensión del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , MULTA DE 120 ?, con arresto sustitutorio para caso de impago de un día , y al pago de una sexta parte de las costas causadas.

D) Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Domingo, como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DEL ARTÍCULO 368 DEL CÓDIGO PENAL (sustancia que no causa grave daño a la salud), a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, MULTA DE 2.600 ?, con arresto sustitutorio para caso de impago de dos meses y al pago de un tercio de las costas causadas.

E) Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Hipolito como autor de UN DELITO DE ENCUBRIMIENTO DEL ARTÍCULO 451.1º DEL CÓDIGO PENAL a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de suspensión del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de una sexta parte de las costas causadas.

Se decreta el COMISO Y DESTRUCCIÓN DE LA DROGA INTERVENIDA , así como el COMISO DEL DINERO INTERVENIDO Y DEL VEHÍCULO .... DDR que serán puestos a disposición de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas.

Requiérase a los acusados al abono, en plazo de quince días , de la multa impuesta.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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