Sentencia Penal Nº 346/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2382/2009 de 20 de Abril de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Pelayo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Álvarez Real.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo, instruyó Procedimiento Abreviado 56/08 contra Pelayo , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, que con fecha 10 de julio de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Se declaran Hechos Probados que sobre las cero horas del día 2 de febrero de 2007 el acusado Pelayo , mayor de edad con antecedentes penales no computables para esta causa, hallándose entre ellos una condena por delito contra la salud pública en sentencia de fecha 3 de marzo de 1997, firme el 13 de marzo de 1997 , fue detenido por una dotación de la Guardia Civil que prestaba servicio de control selectivo de vehículos y personas a la altura del kilómetro 410 de la Carretera Nacional 634 -en el término municipal de Oviedo- cuando conducía el vehículo Peugeot 207 matrícula ....GGG , llamando la atención de los Agentes porque iba con la luz derecha fundida. Cuando los Guardias Civiles le invitaron a bajar el automóvil observaron que el acusado trataba de esconder algo entre sus ropas, y cuando iba a ser registrado arrojó al suelo una bolsa que contenía 24?31 gramos de heroína, con una pureza del 17?8 por ciento, que el acusado destinaba a ser vendida a terceros siendo su valor de 1895?50 euros."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Pelayo comoa utor de un delito contra la salud pública ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cinco mil cuatrocientos euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de sesenta días de privación de libertad, debiendo abonar las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida, procediéndose a su destrucción una vez firme esta sentencia si no se hubiera hecho ya.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casdación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en término de cinco días".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Pelayo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denunica vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española.

SEGUNDO.- Por igual vía, vulneración del artículo 4.2 de la Constitución Española -presunción de inocencia-.

TERCERO.- Por el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señala error en los probados.

CUARTO.- Por igual vía, error en los probados.

QUINTO.- Por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia inaplicación indebida de los artículo 20.2 ó 21.1 ó 6 del Código Penal .

SEXTO.- Por igual vía, aplicación indebida del artículo 368 del Código penal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de abril de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de la censura casacional condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de cuatro años y seis meses de prisión.

En síntesis el relato fáctico refiere que el acusado fue detenido por la guardia civil cuando circulaba con su vehículo y fue parado en su circulación advirtiendo que trataba de ocultar, primero, y de deshacerse de un paquete en el que guardaba 24,31 gramos de heroína con una pureza del 17,8 por ciento que el acusado destinaba a la venta a terceras personas.

El recurrente opone seis motivos en los que arguye que la droga intervenida era para su consumo y no tenía intención de traficar con la sustancia intervenida.

En el primero de los motivos denuncia, con amparo en el art. 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 849.1 de la Ley procesal penal, la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva "al no conceder ningún valor probatorio al informe que obra el folio 36 emitido por la unidad de Tratamiento de Toxicómanos del Centro de Salud Mental del Hospital Central de Asturias". El motivo sera analizado conjuntamente con los opuestos en los motivos 3 y 5 de la impugnación.

En el primer motivo, como hemos señalado se queja de que el tribunal no ha valorado la documental aportada y de la que resulta que el acusado "presenta síndrome de dependencia a opiáceos desde el año 2000, a tratamiento con agonistas de opiáceos. Acude regularmente a la ingesta del fármaco y a las revisiones que se le pautan". Además, el motivo tercero, en el que denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba, designa un informe del Servicio de atención a las drogodependencias en Juzgados (SIAD) del que extraemos las siguientes conclusiones: el recurrente es adicto a sustancias tóxicas que ha dado positivo a los urinoanálisis que se le practica, entre otras sustancias a las que le son pautadas por el centro médico al que se refiere en el primer motivo, y que presenta como enfermedades asociadas a su drogadicción, VHC y VIH. También en los folios 84 y siguiente, en el que obra el informe del Instituto Nacional de Toxicología, del que resultan acreditada el consumo de sustancias tóxicas en fechas que se refleja en el análisis capilar que se le realizó. Este último informe no podría acreditar ningún error toda vez que fue incorporado a la causa con posterioridad al enjuiciamiento, aunque fuera solicitado con anterioridad, pero que, en todo caso, confirma la base de la anterior documentación sobre la adicción a sustancias tóxicas con reflejo en los análisis realizados.

De esos documentos resulta una adicción grave del acusado a sustancias tóxicas, suficientemente documentada a traves de las periciales que obran en la causa y esa declaración resulta de la afirmación de la dependencia, del tratamiento que recibe y la fecha desde la que es dependiente. La sentencia rechaza la aplicación de la atenuación que le es solicitada por el acusado sobre la base de un error en la interpretación del informe emitido por el Centro de salud mental del Hospital Central de Asturias que refiere que el acusado presenta un síndrome de dependencia que el tribunal ha interpretado por síndrome de abstinencia. Desde ese error, entiende que no concurre en el acusado la atenuación pues no fue advertido por los guardias civiles que le detuvieron y tampoco en las actuaciones policiales y procesales subsiguientes. El error es puramente material y debe ser constatada para conformar una nueva redacción fáctica en la que se refiera que el acusado era adicto a las sustancias tóxicas y que esa adicción era grave, con síndrome de dependencia a dichas sustancias.

En todo caso una situación como la descrita, sujeto dependiente a sustancias tóxicas, con una dependencia superior a los 7 años, al tiempo de la ejecución de los hechos, que padece, además, enfermedades asociadas a la adicción, revela que la adicción es grave. Ese dato asociado a la conducta realizada, tráfico de sustancias tóxicas que porta en una cuantía relevante si bien escasa, permite la declaración fáctica de los presupuestos de la atenuación del art. 21.2 del Código penal .

Esa declaración fáctica debe ser subsumida en la atenuación del art. 21.2 del Código penal . Como dijimos en la STS 521/2009, de 18 de mayo , la atenuante del art. 21.2 del Código se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal aquélla cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Y, precisamente, cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional.

Desde la perspectiva que se expone el recurrente era un adicto grave, hasta el punto de desarrollar una dependencia a la sustancias tóxicas, y el delito que se le imputa es el de tráfico de drogas, supuesto en el que la funcionalidad de la drogadicción es evidente.

Consecuentemente procede estimar los motivos primero, tercero y quinto, y declarar concurrente la atenuación del art. 21.2 del Código penal e imponer la pena en su extensión mínima.

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia en el que cuestiona la inferencia del tribunal sobre el destino a tráfico de la sustancia intervenida. En el desarrollo arguemental del motivo señala que la cantidad intervenida no eran los 24,31 gramos de heroína, sino que es preciso reducirla a su estado puro, por lo que la cantidad detentada era de 4,32 gramos, cantidad que era destinada al propio consumo del recurrente y no puede inferirse desde esa cantidad el destino al tráfico.

El motivo debe ser desestimado. El destino al tráfico, elemento esencial del delito contra la salud pública, requiere de de una actividad probatoria que acredite, bien de modo directo, bien indirecto, que la sustancia tóxica intervenida estaba preordenada al tráfico y no al propio consumo, supuesto éste último que no sería típico según resulta de la propia estructura típica del delito.

En el supuesto de la censura casacional no se afirma la realización de actos concretos de tráfico que haría innecesario analizar la racionalidad de la inferencia sobre el destino, lo que hace preciso indagar si la deducción que realiza el tribunal para afirmar ese destino típico resulta racional, por su acomodación a las reglas de la lógica o su sujección a criterios de ciencia o de experiencia.

Esta Sala, en una contante jurisprudencia, ha examinado impugnaciones similiares a la presente y ha atendido a los criterios expresados en la motivación de las sentencias de instancia para comprobar lo adecuado de la inferencia. Fruto de esa constante jurisprudencia es la determinación de unos criterios que, sin caracter exhaustivo, se han proporcionado. Así el criterio de la cantidad de sustancia intervenida, cuando este exceda de un consumo proporcionado del tenedor; el de la variedad de la sustancias; la condición de adicto o de consumidor; la tenencia de objetos normalmente relacionados con el tráfico de sustancias tóxicas; la división de la sustancia en unidades de distribución; etc... Se hace preciso analizar cada supuesto y comprobar si en el caso concreto la tenencia de sustancia tóxica aparece preordenada al tráfico o si, por el contrario, la afirmación del tribunal aparece como irracional, o no razonable, o, simplemente, no acreditada desde la perspectiva del principio in dubio pro reo.

El tribunal afirma el destino típico a partir de los siguientes indicios: la cantidad intervenida, 24,31 gramos es una cantidad importante, tratándose de heroína, que no puede reducirse a su expresión pura, pues no es posible su destino al consumo bajo esas condiciones, sino que debe estar mezclada. El tribunal afirma, desde la pericial manejada, que con la cantidad intervenida podía realizarse 185 dosis. Además, el acusado que ya había sido condenado por tráfico de drogas conoce las exigencias de la tipicidad y sabe, por la publicidad de las resoluciones que así lo han declarado, la atipicidad del propio consumo, y esta situación se compagina mal con el comportamiento del acusado que trato de ocultar y deshacerse de la sustancia portada. Por último, de los datos periciales que han servido para aplicar la atenuación que reclama en el quinto de los motivos, extraemos un dato relevante: el recurrente esta siguiendo un tratamiento con metadona, "agonista de la heroína", y al tiempo de los hechos se sometía a revisiones urinoanalíticas sobre consumos ajenos a esa sustancia empleada como medicamento, de donde es razonable pensar que la sustancia detentada, una vez cubiertas sus necesidades con la metadona, no eran para su consumo, o lo serían en pequeñas dosis, en tanto que el resto es razonable inferir su destino al tráfico.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

TERCERO.- En el cuarto de los motivos denuncia un error de hecho sobre un aspecto que carece de relavancia en la subsunción en el delito de tráfico de drogas por el que ha sido condenado. Refiere que se ha producido un error, que acredita por la copia autorizada de la escritura de manifestación, aceptación y adjudicación de bienes hereditarios, con los que pretende acreditar que acababa de cobrar una herencia que le proporcionó dinero suficiente para la adquisición de la sustancia tóxica y así rebatir un argumento de la sentencia que refiere la insuficiencia de medios económicos para la adquisición de la sustancia.

El motivo se desestima, pues la existencia de esa herencia no es incompatible con lo declarado probado, incluso con la argumentación contenida en el fundamento de derecho, no en el hecho probado. Los errores de hecho tratan de acreditar un error en el hecho probado y no alcanzan a desvirtuar los fundamentos jurídicos de la sentencia.

CUARTO.- El sexto, y último de los motivos, se formaliza por error de derecho y en él discute, como continuación del motivo opuesto en segundo lugar, la indebida aplicación del art. 368 del Código penal , discutiendo, desde el error de derecho, la indebida aplicación del tipo penal por la errónea inferencia sobre el destino al tráfico de la sustancia intervenida. El motivo coincide con el formalizado en segundo lugar y analizado en el segundo fundamento de esta Sentencia, por lo que nos remitimos al fundamento segundo de esta Sentencia para su desestimación.

Fallo

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Pelayo , contra la sentencia dictada el día 10 de julio de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Oviedo , en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo