Sentencia Penal Nº 346/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 15/2010 de 22 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00346/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DEALBACETE

Sección nº 002

Rollo: 0000015 /2010

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLARROBLEDO

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 0000001/10

S E N T E N C I A Nº 346/11

EN NO MBRE DE S.M. El REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION

D. JESÚS MARTÍNEZ ESCRIBANO GÓMEZ

En ALBACETE, a veintidós de Diciembre de dos mil once.

VISTA , ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número de Sumario Ordinario 1/2010 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Villarrobledo (Albacete), por delito de agresión sexual, amenazas y obstrucción a la Justicia contra Genaro , nacido en Albacete (Albacete) el día 10 de Septiembre de 1987, con DNI NUM000 , hijo de Doroteo y Angela, con domicilio en CALLE000 num. NUM001 de Bonete, en libertad provisional, defendido por el letrado don Luis Blanc Portas, y representado por la Procuradora de los Tribunales doña BEGOÑA HERNÁNDEZ TÁRRAGA, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Silvia Ballesteros Aparicio, y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ESCRIBANO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 7 de Mayo de 2010 el Instructor acordó seguir por los trámites del Sumario las Diligencias Previas 1347/2009, practicadas para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo por auto de la misma fecha el procesamiento del acusado, y por auto de 21 de Mayo la conclusión del Sumario.

SEGUNDO .- Previos los trámites procesales de rigor, el juicio se ha celebrado el día 19 de Diciembre de 2011, con el resultado que obra en la grabación audiovisual correspondiente.

TERCERO .- El Ministerio Fiscal, en el trámite de calificación definitiva, mantuvo la acusación respecto del acusado, al que consideró autor de un delito de agresión sexual de los artículos 180.1.3º y 179 del Código Penal concurriendo la agravante de parentesco del art.22.8º CP , un delito de amenazas del art.171.4.5 pfo.2º CP , sin agravantes, y un delito de obstrucción a la justicia del art.464.2 CP , interesando la imposición de las penas de catorce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta y prohibición de aproximación a Clemencia , a su domicilio, lugar en el que se encuentre o frecuente en un radio de 500 metros, así como de comunicar con ella por cualquier medio, por un periodo igual al de la pena de prisión incrementado en 10 años por el delito por el delito de violación; un año de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años y prohibición de acercarse a distancia inferior a 500 metros de Clemencia , a su domicilio o lugar de trabajo, así como comunicar con ella por cualquier medio durante tres años, por el delito de amenazas; y, la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y veinte meses de multa con cuota diaria de 12 euros con responsabilidad personal para el caso de impago; y las costas del procedimiento.

CUARTO .- La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando su absolución.

Hechos

Probado y así se declara que el día 6 de Noviembre de 2009 Clemencia denunció a Genaro como autor de sendos delitos de amenazas, agresión sexual y obstrucción a la justicia sin que pueda considerarse acreditados los hechos que lo integran.

Fundamentos

PRIMERO .- La prueba practicada no ha sido suficiente para acreditar que el acusado realizó las acciones delictivas por las que se pretende la condena, pues una vez que Clemencia se acogió a la dispensa de declarar que recoge el art.416 LECrim , como persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial con el acusado, ni cabía la lectura en el plenario de las declaraciones anteriores obrantes en la causa, ni valorar la testifical de referencia de los agentes de la autoridad sobre los hechos que les narró la denunciante.

Reducida entonces la prueba a valorar a la declaración del acusado que negó los hechos, modificando eso sí la fecha en que mantuvo relación sexual con la denunciante, aunque rechazando en todo momento que fuera el día de la denuncia; y a la pericial de la que resultaría que efectivamente se encontró en el cuerpo de la denunciante y en la ropa ADN proveniente de semen del acusado, sin poder datar su fecha ni la forma en que se produjo, consentida o no; no existe material probatorio de cargo suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia que asiste a Genaro , sin que con tal material exclusivamente pueda concluirse que el acusado cometiera los delitos de amenazas, violación y obstrucción a la justicia de que venía siendo acusado: solo que mantuvo relaciones sexuales con Clemencia y que esparció su semen por la cara y cabello de la denunciante y su ropa.

SEGUNDO .- La dispensa del deber de declarar testificalmente el pariente del procesado establecida en el art. 416 de la LECrim , no comporta obviamente una prohibición, pero sí una facultad cuyo fundamento está en la voluntad de la ley de dejar al interesado la solución del conflicto moral o de colisión de intereses entre su deber como ciudadano de comunicar los hechos delictivos para su persecución y de testimoniar verazmente sobre ellos, y su deber personal de lealtad y afecto hacia personas ligadas a él por vínculos familiares. De ahí que esa legal atribución del poder de decidir el conflicto a quien lo soporta se acompañe de la correspondiente información de que puede ejercitarlo. Tal es el significado de la advertencia que el Juez instructor debe hacer al testigo de que no tiene obligación de declarar contra su pariente (art. 416 de la LECrim ).

Sobre las razones de la existencia de este derecho ha sido pacifica la doctrina y la jurisprudencia al señalar que el fundamento de la dispensa no se encuentra en la garantía del acusado frene a las fuentes de prueba, sino de los propios testigos a quienes con tal dispensa se pretende excluir del principio general de la obligatoriedad de los testigos a declarar, para no obligarles a hacerlo en contra de su pariente, en razón a que no es posible someter al familiar del acusado a la difícil tesis de declarar la verdad de lo que conoce y que podría incriminarle, o faltar a la verdad y afrontar la posibilidad de ser perseguido por un delito de falso testimonio. Añade el Tribunal Supremo en sentencia de 22.2.2007 , que la excepción o dispensa de declarar al pariente del procesado o al cónyuge, tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado.

TERCERO .- La Sala considera que asiste a Clemencia la dispensa de la obligación de declarar que el art.416 LECRim prevé para las personas unidas al procesado por relación de hecho análoga a la matrimonial. Pese a las iniciales manifestaciones en la denuncia, en las que se refiere al denunciante como su expareja y la existencia de una orden de alejamiento desde que el procesado salió de prisión y se encuentra en libertad provisional, constan en autos elementos suficientes para considerar que entre ambos se ha mantenido la relación sentimental análoga a la matrimonial, aunque pueda dudarse de la convivencia actual: 1.- Se aportó por el procesado con escrito de 7 de Mayo de 2010 el correo recibido en prisión (ff.179 a 187), en el que se contienen expresiones afectivas y sentimentales que van más allá de una mera relación personal y dejan traslucir el deseo de la denunciante de constituir nuevamente la relación de pareja; aunque posteriormente en la declaración manifieste que es necesario que pase algo de tiempo para considerar reanudar la convivencia. 2.- En escrito presentado ante esta Sala en el Sumario con fecha 4 de Abril de 2011 interesando el alzamiento de las medidas cautelares de protección, Clemencia , mayor de edad y no incapacitada, manifiesta en el segundo de los extremos que su intención es reanudar la vida en común con su pareja y padre de su hijo. 3.- En el acto de la vista reiteró nuevamente la voluntad de mantener la relación sentimental, solo impedida por el auto que establece la medida de alejamiento. 4.- El acusado manifestó que Clemencia era su mujer, como pareja de hecho.

Es cierto que legalmente existe una resolución judicial que prohíbe el acercamiento del procesado con la víctima. Pero tal resolución no puede imponerse sobre los hechos efectivamente constatados; es más, a los efectos de su prueba implica que asiste a las partes el derecho a no declarar contra sí mismos como autor de un delito de quebrantamiento (el procesado) ni de denunciarlo (la pariente ex art.261 LECrim ). En cuanto al reconocimiento de la exención de no declarar contra el imputado a quienes hayan estado unidos con él por relación de afectividad similar a la del matrimonio la Jurisprudencia del Tribunal Supremo está dejando criterios restrictivos, de forma que, si bien en las sentencias de 8 de abril de 2008 (rec.1735/07 ) y de 22 de abril de 2007 (rec. 10712/2006 ) había asimilado la convivencia more uxorio con el matrimonio, a los efectos del art. 416.1º CP , pero la supeditaba a que la situación de pareja persistiera a fecha del juicio -así aparece claramente en la sentencia del 22 de febrero de 2007 -, la sentencia dictada el 26 de marzo de 2009 (núm. 292) sostiene que la exención de la obligación de declarar prevista en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el cónyuge del procesado, reiterada en el artículo 707 para el momento del juicio oral, y que suele justificarse desde el principio de no exigibilidad de una conducta diversa a la de guardar el silencio (fundamento que es el que justifica también la exención de responsabilidad penal ante la eventual imputación de responsabilidad criminal a título de encubrimiento (artículo 454 del Código Penal ), le corresponde tanto medie convivencia o no al tiempo de declarar la pareja sentimental del imputado. La sentencia afirma que "la equiparación entre la situación del cónyuge y el que se encuentra en relación de similar afectividad y estabilidad" y "por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento". En la reiterada resolución se cita igualmente que el Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su Auto 187/2006, de 6 de junio , pudo decir al respecto: "hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado". Criterio que se ha mantenido en la sentencia del Tribunal Supremo 459/10 de 14 de mayo en la que dice: "En algún caso, como los de las Sentencias núm. 1062/1996, de 17 de diciembre y en la núm. 331/1996, de 11 abril , se ha proclamado el dudoso principio de que el precepto contenido en el art. 416.1 LECrim . está concebido para proteger al reo y presunto culpable y no para perjudicarlo y de ello se desprende la ausencia de la obligación de declarar. Desde luego, pese a la ausencia de desarrollo específico de la previsión constitucional de exoneración de la obligación genérica del artículo 118 de la Constitución, no es cuestionable la conciliación de aquella con los compromisos derivados de la Convención Europea de Derechos Humanos y por ello está consagrada por el Tribunal Europeo en diversas sentencias (Casos Kostovski, TEDH S, 20 Nov. 1989; caso Windisch , TEDH S, 27 Sep. 1990; caso Delta , TEDH S, 19 Dic. 1990; caso Isgró , TEDH S 19 Feb. 1991 y caso Unterpertinger, TEDH S, 24 Nov. 1986 ). El TEDH, en este último caso, para proteger a testigo evitándole problemas de conciencia, considera que un precepto que autorice al testigo a no declarar en determinados casos no infringe el art. 6.1 y 3 d) del Convenio . Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". Y se añade: "Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento. A estas consideraciones, sobre el momento a considerar, se acercan soluciones como la italiana, en la que, junto a la discutible solución de que la exención se excluya en la ley cuando la persona testigo es denunciante o víctima, el artículo 199 del código procesal extiende la exención de la obligación de declarar al cónyuge o asimilado que lo es o lo ha sido en referencia a los hechos ocurridos durante la convivencia. O la francesa en la que, si bien la exención lo es solamente respecto a la obligación de prestar juramento (artículo 448 del Código Penal ), admitiendo, no obstante, que se exija declarar si ninguna de las partes se opone, aquella exención rige aun después de la extinción del vínculo, de cualquiera de los acusados en el mismo proceso. Finalmente no se explicaría cómo puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos no solamente para la protección penal de la persona vinculada por esa relación, sino que para eximirla de la eventual responsabilidad por encubrimiento. El Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su Auto 187/2006, de 6 de junio , pudo decir "Al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado." Tras todas estas consideraciones hay que tener en cuenta, no obstante, lo distinto que sería, por supuesto, aquel caso en el que el Tribunal "a quo" apreciase que, como por desgracia en otras ocasiones sucede, la testigo presentaba rasgos o actitudes que hicieran sospechar el que pudiera sufrir amenazas o que, de cualquier forma, se sintiera atemorizada, a cuyo fin debieran adoptarse medidas excepcionales de esclarecimiento de tales circunstancias y, en su caso, de la consiguiente protección para la declarante, pudiéndose encontrar entonces, por tal motivo, justificada la negativa a otorgar valor a su decisión, no plenamente voluntaria, de no declarar".

CUARTO .- Habiéndose acogido la testigo a la dispensa de declarar, es constante la doctrina jurisprudencial que declara que anteriores declaraciones de la misma, policiales o judiciales, no pueden servir como prueba válida para enervar la presunción de inocencia, resultando su lectura improcedente, como señala la STS de 5 de Marzo de 2010 . "Si la víctima es advertida de su derecho a no declarar en el Plenario y lo utiliza, aunque haya formulada denuncia y ratificara la misma ante el Juez instructor no es posible dar lectura a la declaración sumarial para elevar la declaración al plenario como si ocurre en el caso de que se produjeran contradicciones en las declaraciones de los testigos o acusados o de negativa a declarar por acusados que se autoinculparon en la instrucción. Así se ha declarado por esta Sala en SS. 17.12.97 , 27.11.2000 , y por el Tribunal Constitucional en SS. 331/46 de 11.4 y 1587/97 de 17.12 , en orden a que no puede leerse una declaración sumarial de un testigo cuando éste hace uso de su derecho a no declarar en el acto del juicio oral, con razonamientos extensamente expuestos en la STS. 129/2009 de 10.2 , que pueden resumirse en:

- La libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 de la LECr , en relación con el art. 416 de la LECr , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial, porque con ello se desvirtuaría tal decisión a la que se le admite una plena eficacia.

- Se impide que se transforme ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa.

- Tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECr . que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral, y no es el caso del ejercicio voluntario del art. 416 Lecrim que no está comprendido en el arto 730 LECrim. Llamar a la negativa a declarar "imposibilidad jurídica" para justificar la aplicación del art. 730 es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque se opone al resultado que con ese ejercicio se pretende.

- Por irreproducible, a los efectos del art. 730 , debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del testigo que acudiendo al Juicio Oral opta allí y en ese momento por ejercitar el derecho o no a declarar que la Ley le atribuye".

QUINTO .- Por la misma razón, tampoco cabe en este caso acudir a la prueba de los testigos de referencia como prueba de cargo. Como dice la STS de 27 de Enero de 2009 , "Los testigos de referencia no aportan sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, puesto que lo que aquéllos conocen no son sino las afirmaciones oídas de ésta. La certeza de que se produjeron estas afirmaciones por el testigo directo es lo único que resulta de la veracidad de lo declarado por aquéllos, por lo que subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Por ello los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr . tienen una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia o es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o es el de una prueba subsidiaria, para ser considerada cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material y no concurre en el caso presente; la testigo directa compareció pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libérrimamente la facultad concedida por la Ley. Que esto no es una imposibilidad material al acudir el testigo quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECr . La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia".

SEXTO .- Por todo ello procede absolver al procesado de los delitos de agresión sexual, amenazas y obstrucción a la justicia de los que venía siendo acusado, al considerar que la prueba practicada no desvirtúa la presunción de inocencia que le asiste; mandado alzar las medidas cautelares adoptadas y declarando de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación, procede dictar el siguiente.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a D. Genaro de los delitos de agresión sexual, amenazas y obstrucción a la justicia de los que venía acusado en este procedimiento por el Ministerio Fiscal. Alcense las medidas cautelares adoptadas. Y declaramos de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente D. JESÚS MARTÍNEZ ESCRIBA NO GÓMEZ estando celebrando audiencia pública y presente yo La Secretario de Sala. En Albacete, a veinte de diciembre de dos mil once; doy fe.