Sentencia Penal Nº 346/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 41/2010 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

Señalamientos. Citaciones. Videoconferencias. Exhortos. Ejecutorias: 965935957

Ejecutorias. Apelaciones. Trámite: 965935956

NIG: 03014-37-1-2010-0002010

ROLLO SALA: 41/2010

DELITO: CONTRA LA SALUD PUBLICA

PROC. ABREVIADO Nº 20/2008

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 1 de BENIDORM

SENTENCIA Nº 346/2012

Iltmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

D. JOSÉ Mª MERLOS FERNANDEZ.

En Alicante a 29 de Junio de dos mil doce

VISTA el día 26 de junio de dos mil doce, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Benidorm, seguida por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra los acusados:

* Julián con dni nº NUM000 , nacido en Elda (Alicante) el día NUM001 /1986, hijo de Juan y de Milagros, con domicilio en Calle DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 de Villena; representado por la procuradora Dña. Mercedes Peidro Doménech y asistido de la letrada Dña. Virtudes Poblaciones Soler.

* Coral con dni nº NUM004 , nacido en Elda (Alicante) el día NUM005 /1985, hijo de Francisco y de Antonia, con domicilio en Calle DIRECCION001 nº NUM006 , NUM007 de Villena (Alicante); representada por la procuradora Dña. Mercedes Peidro Doménech y asistida de la letrada Dña. Virtudes Poblaciones Soler.

* Urbano con dni nº NUM008 , nacido en Elda (Alicante), el día NUM009 /1988, hijo de Horacio y Blasa, con domicilio en Calle DIRECCION002 nº NUM010 , NUM011 de Villena (Alicante); representado por la procuradora Dña. Laura Pérez de Sarrio Fraile y asistida de la letrada Dña. Francisca Jiménez Mallorquin.

;en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. GONZALO PEDREÑO AVILA, actuando como Ponente JOSÉ Mª MERLOS FERNANDEZ..

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 2024/2007, el Juzgado de Instrucción nº 1 de Benidorm, instruyó su Procedimiento Abreviado nº 20/2008 contra Julián , Coral Y Urbano en el que fueron acusados de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, siendo elevado la causa a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 41/2010 de esta Sección Segunda.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, eleva sus conclusiones provisionales a definitivas.

TERCERO.- La DEFENSA en el mismo trámite elevan sus conclusiones provisionales a definitivas.

Hechos

Sobre las 2,45 horas del día 10 de Junio de 2007, los acusados Coral y Julián , mayores de edad y sin antecedentes penales, cuando se hallaban en el aparcamiento de la discoteca La Mansión, de Benidorm, fueron interrrogados por un grupo de jóvenes si sabían dónde podían comprar "pastillas", en clara referencia a "éxtasis", anfetaminas u otras drogas similares. Los acusados les indicaron que esperaran en el lugar en que se hallaban y entraron a la discoteca, volviendo al poco acompañados del acusado Urbano y un menor, que sacó del bolsillo de su pantalón una bolsa con pastillas que exhibió a los compradores, al tiempo que Urbano trataba con éstos el precio de las pastillas, que propuso en cinco euros. Agentes de la Policía Nacional que estaban realizando funciones de vigilancia intervinieron en ese momento, ocupando en poder del menor quince pastillas de una sustancia que, una vez analizada, resultó ser MDMA, con un peso total de 2,899 gramos y un grado de pureza del 28,6% (catorce pastillas) y 5,8% (una pastilla), cuyo valor total en el mercado ilícito se calcula en 155 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se basan en la prueba practicada en el juicio oral, que, como ordena el art. 741 de la LECrim ., ha sido objeto de valoración racional y en conciencia, y singularmente en las declaraciones testifícales de los agentes de la Policía Nacional que estaban ejerciendo funciones de vigilancia y prevención del tráfico de drogas al menudeo en el aparcamiento de la discoteca, los cuales se hallaban junto al coche en el que estaban los acusados Coral y Julián y pudieron ver y oír la conversación de estos con los jóvenes que les pidieron información, así como observar que dichos acusados se iban hacia la discoteca y volvían acompañados de Urbano y el menor, cuya conversación con los compradores también percibieron con claridad. Las manifestaciones de los policías coinciden con la declaración que el acusado Julián prestó en fase de instrucción, y ante ellas deben ceder las que los acusados y el menor, cuya conducta ya ha sido juzgada por el órgano competente, han vertido en el juicio, donde han dicho que ninguno de los acusados tenia nada que ver con la droga, y que no buscaron al menor para ponerlo en contacto con los compradores. Esta versión, de claros tintes exculpatorios, se aparta de las que los propios acusados, especialmente Julián , ofrecieron en fase de instrucción, y de las declaraciones de los testigos policías, de cuya objetividad no hay razón alguna para dudar en este caso, que además vienen corroboradas por la aprehensión de la droga.

La naturaleza de la sustancia, peso y grado de pureza ha quedado acreditada por la pericial obrante en la causa, practicada por laboratorio oficial conforme a los protocolos aprobados al respecto por Naciones Unidas, y con valor de prueba documental conforme al art. 788,2º de la LECrim .

SEGUNDO.- El delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal , tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, viene integrado, según la jurisprudencia por los siguientes elementos: a).- Un elemento objetivo constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin, es decir, tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal. b).- Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, reglamentario o administrativo, lo que, excepcionalmente, puede darse, pero no se da en el caso de autos. c).- Animo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros.

En el presente caso estamos ante un flagrante acto de tráfico, mediante el que indudablemente se favorece el consumo de MDMA, droga clasificada reiteradamente por la jurisprudencia entre las que causan grave daño a la salud, por lo que el hecho es subsumible en el tipo del art. 368 del C.P .

Ahora bien, nos encontramos ante la posesión de pequeñas cantidades de MDMA, y un acto de tráfico al menudeo, hecho éste para el que según los antecedentes legislativos y el texto mismo de la Ley, se estableció el subtipo privilegiado del art. 368,2º del C.P :, que, por tanto, resulta aplicable.

TERCERO.- En cuanto a la autoría y participación, pueden distinguirse dos grados de responsabilidad criminal:

Por un lado Urbano , que tomó parte activa en el trato con los compradores, informando del precio y apareciendo como vendedor junto al menor, que, por lo tanto, debe reputarse autor

Por otro lado Coral y Julián , que se limitaron a llamar a los anteriores cuando los compradores les pidieron información, y cuya aportación al hecho se estima periférica y secundaria, por lo que deben considerarse cómplices. En efecto, la STS 17-11-2011 , subraya la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del " favorecimiento del favorecedor " ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31 de enero ). En la STS 1276/2009, de 21 de diciembre , se afirma que "respecto de la complicidad en sentido estricto, esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, la aplicación del art. 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63. Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar", conducta ésta claramente equiparable a la de indicar o acompañar al vendedor al lugar donde se encuentran los posibles compradores, que es la cometida en el caso por los acusados Julián y Coral .

CUARTO.- En la realización del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- La pena correspondiente al autor ( Urbano ) del delito del art. 368, 1 º y 2º del C.P . en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud es de un año y seis meses a dos años once meses y veintinueve días, que concretamos en este caso en su límite inferior, por estimar innecesario mayor rigor punitivo, habida cuenta de la escasa gravedad del hehco.

La pena correspondiente a los cómplices ( Julián y Coral ) es, conforme al art. 63 del C.P ., la inferior en grado a la fijada para los autores, esto es, de nueve meses a un año, cinco meses y veintinueve dias de prisión, que también en este caso, por la msima razón, concretamos en su límite inferior.

SEXTO.- De conformidad con lo que establece el art. 123 del C.P ., las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados.

VISTOS además de los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos condenar y condenamos a Urbano como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública del art. 268,1 º y 2º del C.P ., en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 80 euros con un día de arresto sustitutorio en caso de impago y a las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Julián Y A Coral como responsables en concepto de cómplices de un delito contra la salud pública del art. 268,1 º y 2º del C.P ., en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 40 euros con un día de arresto sustitutorio en caso de impago y a las costas procesales

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.