Sentencia Penal Nº 346/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 462/2012 de 10 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA 346/12

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Presidente

Eduardo Calderón Susín

Magistrados

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Juan Jiménez Vidal

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Palma de Mallorca, 10 de diciembre de 2012

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento abreviado 281/12, procedentes del Juzgado de lo Penal número 3 de Palma, rollo de esta Sala núm. 462/12, incoadas por un delito de falsificación de certificado, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2012 , por la Procuradora Sra. Ecker Cerdá, en nombre y representación del querellante Fulgencio y al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 28 de noviembre del actual, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha prevista para la misma y señalada por motivos de organización interna para el próximo día 15 de julio de 2013, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 29 de octubre de 2012, por la que se absolvía a del delito de falsedad documental del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, declarando de oficio las costas procesales.

SEGUNDO. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento adhiriéndose al mismo el Ministerio Fiscal y no formulando alegaciones la defensa, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se mantienen y dan por reproducidas las que se contienen en la sentencia apelada:

UNICO.-Probado y así se declara que en fecha no determinada, pero en todo caso en el mes de enero de 2007, el acusado D. Fulgencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, como titular de la empresa INSTALACIONES CALA RATJADA S.L, realizó al menos en la obra sita en la calle Son Bosch nº 3, edificio 1, escalera 2, vivienda 1º derecha, de Andratx, los trabajos de climatización de dicha vivienda, sin que haya quedado suficientemente acreditado que para la realización de dichas instalaciones careciera su empresa de la acreditación profesional correspondiente. Sin embargo, en la confección del certificado de instalación térmica de climatización de dicha vivienda ante la Consellería de Comercio, Industria y Energía se estampó el sello de la empresa de su padre Fulgencio , haciéndose constar que esta empresa, había sido la empresa instaladora, lo que no se correspondía con la realidad; si bien no ha quedado acreditado que esa alteración de la realidad se hiciera con el fin de que éste pudiera obtener la autorización administrativa por las obras a que se refería el documento.

Fundamentos

PRIMERO.- De nuevo y detenido examen de lo actuado y de las alegaciones que vierte la parte querellante en su recurso y al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, procede la desestimación del mismo y confirmación de la resolución recurrida por sus propios y acertados fundamentos que se integran a los de la presente.

En efecto, se queja el denunciante recurrente Fulgencio del error en que habría incurrido el Magistrado a quo al no estimar probado que su hijo y apelado Fulgencio fue quien puso y extendió el sello de su empresa en la certificación de instalación térmica correspondiente a la vivienda sita en el número 3 de la calle Son Bosch de la localidad de Andratx, ya que el testigo ingeniero Apolonio declaró que después de rellenar la certificación se la facilitó a la empresa que realizó la instalación (Instalaciones Cala Ratjada) para que esta luego se la entregara al promotor y después éste último la tramitase ante la Consellería de Comercio, Industria y Energía y en afirmar que la empresa del apelado INSTALACIONES CALA RATJADA SL, disponía de autorización administrativa como empresa instaladora de instalaciones térmicas de climatización, siendo por ello y al carecer de autorización por lo que realizó, en su beneficio y en perjuicio de su padre (que se ve inmerso en reclamaciones y denuncias por defectos en instalaciones llevadas a cabo por la empresa del querellado), la expresada falsedad.

El motivo no puede tener acogida.

En efecto, la tesis acusatoria se desvanece porque el Juez a quo concedió credibilidad a las manifestaciones del acusado Fulgencio , en punto a que habida cuenta de la vinculación existente entre él y la empresa de su padre querellante, al menos hasta que este se independizó y constituyó la suya propia INSTALACIONES CALA RATJADA SL, y que la tramitación de los certificados los realizaba la GESTORIA ILLES, SL y esta disponía del sello de la empresa de su padre, era posible que la utilización del sello de dicha empresa en la certificación se hubiera tratado de un error por parte de la gestoría y esta versión, a pesar de lo declarado por el acusado en fase instructora, el Juzgador la estimó creíble y posible toda vez que el testigo ingeniero declaró que en efecto cabía la posibilidad de que la tramitación de la certificación la hubiera realizado la gestoría ya que intervenía en la tramitación de los certificados, extremo éste que reconoció también el propio querellante y porque además el testigo desconocía que hubiera habido problemas entre padre e hijo ya que había trabajado para la familia ' Fulgencio ' como ingeniero; y a tal efecto la acusación aportó otra certificación de instalación de climatización, fechada unos meses antes, efectuada por la empresa del querellante y que llevaba puesta el sello de la referida gestoría, añadiendo además el Juez de instancia que la tesis del error de la gestoría en la tramitación del certificado tomaba cuerpo y tenía sentido toda vez que la empresa del apelado disponía desde el año 2006 de autorización como empresa instaladora, puesto que realizó toda una serie de obras relacionadas en un escrito remitido por la Vicepresidencia Económica y de Promoción Empresarial y de Ocupación del Govern Balear y en el que resulta que tales obras habían sido clasificadas de acuerdo con la norma tecnológica aplicable para instalaciones de climatización, de calefacción y de agua caliente (RITES 98 y RITES 2007 - unifica en una sola categoría varios certificados), por lo que ningún beneficio o ventaja reportaba al acusado la manipulación ni alteración del certificado de instalación, puesto que su empresa disponía de autorización ante la administración autonómica como empresa instaladora, de modo que este dato llevó al Juzgador a entender que en la manipulación del certificado, de cualquiera de las maneras, no hubo dolo falsario.

Cierto es que existieron declaraciones discrepantes en punto a si la empresa del apelado disponía o no de autorización administrativa como empresa de instalaciones térmicas de climatización y de si la gestoría ILLES, SL, estaba o no en posesión del sello de la empresa instaladora y a este respecto prestó declaración el testigo empleado de la empresa del querellante Millán , a partir del cual se incorporaron al juicio manifestaciones referenciales respecto a la declaración de empleados de la gestoría ILLES, pero el Juez a quo a la vista de las manifestaciones del testigo ingeniero Apolonio , así como por la vinculación que tuvieron el acusado y el querellante que trabajaron juntos hasta momentos anteriores a los hechos y porque la gestoría ILLES, había tramitado otros certificados ante la Consellería de Industria y porque aquella certificó que la empresa del querellado, que estaba dada de alta desde el año 2006, realizó diversas obras que fueron clasificadas conforme a la normativa aplicable para instalaciones de climatización de viviendas, consideró que no era posible asegurar que el acusado hubiera sido el autor o inductor de la falsedad del certificado y que aparecía extendido por la empresa de su padre Fulgencio , porque cabía la posibilidad de que se hubiera tratado de un error por parte de la gestoría ILLES, que solía mediar en la tramitación de los certificados; y en cualquier caso, que no había constancia de que la alteración se hubiera realizado con dolo falsario, en la medida en que ninguna ventaja o beneficio reportaba al acusado dicha falsedad, ya que su empresa gozaba de autorización ante la Consellería de Comercio, Industria y Energía como empresa para realizar instalaciones de climatización.

SEGUNDO.- En suma, no se aprecia que el Juzgador a quo en la combatida al declarar probados los hechos que recoge el factual, haya incurrido en error patente y grave que se denuncia cometido en el recurso y al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, pues de las dos versiones o hipótesis fácticas encontradas y contrapuestas que se ofrecieron en el acto del juicio oral eligió una de ambas, habiendo explicado y justificado la razón de esa preferencia, y en cualquier caso la modificación de dicho relato, a tenor de la doctrina elaborada por el TC en torno a las Sentencias absolutorias en su conocida Sentencia 167/2002 y otras posteriores en idéntico sentido SSTC 115/2008 , 49/2009 , 103/2009 , etc. y del TS: Sentencias 670/2012 , 7077/12 y STS 7075/12 , habría exigido, sino repetir, sí visionar de nuevo lo grabado en el juicio y tras lo cual en una vista con intervención de las partes oír al acusado Fulgencio , cosa que no es posible al no haber sido expresamente solicitada por la acusación recurrente, ni el Ministerio Fiscal adherido y no resultar factible, incluso tras la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Ley 13/2009 de 3 de noviembre, la cual aunque reconoce la posibilidad de que la parte apelante solicite una vista pública para que el Tribunal de apelación visione determinadas pruebas grabadas, si así lo considera oportuno ( Art.791.1 de la Lecrim ), sin embargo no establece que tras ese visionado - en el que habría que plantearse si cabría incluir la totalidad de la prueba practicada en primera instancia -, pueda se interrogado el acusado, requisito ineludible - salvo cuando concurra causa justificada que lo impida - que exige el TC - Sentencias 120/2009 y 30/2010 (en la primera se trata el tema de la necesariedad de inmediación pese a que el juicio ha sido grabado) -, para que en segunda instancia pueda dictarse una sentencia condenatoria revocando otra anterior de primer grado de carácter absolutorio basada en prueba de naturaleza personal, tal y como sucede en el supuesto sometido a examen.

La conclusión expuesta no se ve empañada porque junto a prueba de naturaleza personal el Juez a quo haya valorado probanzas de carácter documental (en concreto la documentación remitida por la Vicepresidencia Económica obrante a los folios 106 y 107 de la causa), pues la valoración de esta última no puede verificarse sin ponerla en relación y conexión con las declaraciones del acusado y de los testigos de cargo y de descargo que comparecieron en el acto del juicio oral, ni tampoco la utilización de tales probanzas documentales, ajenas al examen del acusado y testigos, permitirían a esta Sala realizar una modificación de la valoración probatoria que, de todos modos y al margen del respeto al principio de inmediación, desde la perspectiva del derecho a la defensa, exigirían si no repetir toda la prueba en segunda instancia sí oír de nuevo al acusado, cosa que no ha sido pedida en el recurso ni aparece admisible al no estar contemplada esta posibilidad en la sustanciación del recurso de apelación.

El TC también ha dicho que la declaración del acusado en segunda instancia, aunque no esté expresamente prevista en la ley, en concreto en el Art. 790.3 LECR , se anudará constitucionalmente a otras que sí lo están, y ello será posible si el órgano judicial así lo entiende desde una interpretación no irrazonable de la ley. Pero lo que en ningún caso será constitucionalmente lícito, considera el TC, es la práctica y valoración de pruebas sin las garantías constitucionales mínimas, cosa que sucederá, como hemos señalado, si el órgano valora una prueba personal a la que no ha asistido o que, por la ausencia de otra que se solicitaba en contraposición a la misma, no posibilita su adecuada contradicción.

En el sentido indicado la STC 184/2009, de 7 de septiembre de 2009 , claramente establece la necesidad de que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce su recurso.

El Tribunal Supremo, por su parte, ya ha abordado, con posterioridad a la STC 167/2002 , la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2 ; 352/2003, de 6-3 y 670/12 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (Art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).

En esta misma línea, recuerda el TC, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene declarado que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumania, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania , §§ 58 y 59).

A este respecto y en con relación a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo (el dolo en sus distintas manifestaciones), ha de tenerse en consideración, retomando lo manifestado por el TS en la sentencia 670/2012 , que en la sentencia del Tribunal Constitucional 142/2011, de 26 de septiembre , se recuerda que la cuestión nuclear que se dilucidaba para establecer la responsabilidad penal de los acusados era si concurría o no en su conducta el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados. Y según afirmó el Tribunal Constitucional, era imprescindible para poder resolver ese interrogante fáctico-jurídico que fueran oídos los acusados en la segunda instancia para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su versión personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

Y otro tanto ha de decirse con respecto a las sentencias del TEDH de 25 de octubre de 2011 ( caso Almenara Álvarez contra España ), de 22 de noviembre de 2011 ( caso Lacadena Calero contra España ), de13 de diciembre de 2011 ( caso Valbuena Redondo contra España ), y en la de 20 de marzo de 2012 ( caso Serrano Contreras contra España ), dado que en todas ellas se suscitaba como cuestión principal, tal como sucede en el caso sometido ahora a revisión, si concurría en la conducta de los allí acusados el elemento subjetivo del injusto, aspecto fáctico que a juicio del Juez a quo no se da en el caso de autos por la sencilla razón de que la manipulación del certificado ninguna ventaja reportaría para el acusado ya que su empresa disponía de autorización como empresa instaladora, de modo que la utilización del sello de la empresa de su padre con la que estaba o estuvo vinculado debió de tratarse de un error.

Las consideraciones expuestas, nos han de conducir a la desestimación del recurso estudiado y a la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular formulada por el querellante Fulgencio contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Palma y recaída en la causa PA 281/12, y al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, SE CONFIRMA la misma en todos sus extremos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Llévese original de esta resolución al libro de sentencias y con certificación de la misma, devuélvanse las actuaciones al Juzgado Instructor de procedencia, rogando acuse de recibo.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.- La extiendo yo la Secretaria para hacer constar que la anterior Sentencia ha sido leída en Audiencia Pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.