Sentencia Penal Nº 346/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 76/2013 de 14 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2013-0002280

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000076/2013- -

Dimana del Nº 000034/2009

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE

Instructor Alcoy-1

SENTENCIA Nº 000346/2013

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Dª. Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

Dª. FRANCISCA BRU AZUAR

===========================

En Alicante, a catorce de junio de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 297/2012, de fecha 22 de Junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 34/09 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 39/08 del Juzgado de Instrucción de Alcoy núm. 1, por delito Lesiones; Habiendo actuado como partes apelantes Mónica , representado por la Procuradora Dª. Esther Pérez Hernández y dirigido por el Letrado D. Jose A. Ferrer Pallás, habiéndose adherido al mismo la Cia. CASER,representada por el Procurador Sr. Francisco J. Martínez Martínez y dirigida por el Letrado D. Francisco J. Girón Giménez y, como partes apeladas Ascension , representada por la Procuradora Dª. Carmen Baeza Ripoll y dirigida por el Letrado D. Josep Antoni Albert Quilis y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'El día 28 de marzo de 2006 la acusada propietaria del centro de estética Aquather, sito en el término municipal de Alcoy, cuya actividad profesional estaba asegurada en la Compañía Caser, realizó un servicio de depilación eléctrica a Ascension . Debido a la forma descuidada en que lo prestó, le ocasionó lesiones consistentes en heridas de quemadura post depilación eléctrica y sobreinfección, que además de una primera asistencia facultativa requirieron para su curación posterior tratamiento dermatológico, tardando en curar 64 días, siendo 21 de ellos impeditivos para sus actividades habituales, y quedando secuelas consistentes en cicatrices secundarias a electrocoagulación con perjuicio estético ligero, valorada por el médico forense en dos puntos.' HECHOS PROBADOS QUE SE RECHAZANpara declarar probados los siguientes: El día 28 de marzo de 2006 la acusada Dª Mónica , propietaria del centro de estética Aquather, sito en el término municipal de Alcoy, cuya actividad profesional estaba asegurada en la Compañía Caser, realizó un servicio de depilación eléctrica a Ascension , ocasionándole lesiones consistentes en heridas de quemadura post depilación eléctrica y sobreinfección, que requirieron para su curación posterior de tratamiento dermatológico inespecífico, tardando en curar 64 días, siendo 21 de ellos impeditivos para sus actividades habituales, y quedando secuelas consistentes en cicatrices secundarias a electrocoagulación con perjuicio estético ligero, valorada por el médico forense en dos puntos.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Mónica como autora responsable de un delito de lesiones imprudentes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio de oficio relacionado con la prestación de servicios estéticos de depilación por tiempo de un año y seis meses, y a que indemnice a Ascension , en concepto de indemnización, en la cantidad de 2170 euros por los días de curación y en 1250 euros por las secuelas ocasionadas, respondiendo del pago de las citadas cantidades como responsable civil directo la compañía aseguradora Caser, así como al pago de las costas.'

TERCERO.-En fecha 26/10/2012 se dictó Auto de aclaración por el que no se incluía en la indemnización concedida determinados gastos farmacéuticos y médicos.

Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la defensa de Dª Mónica , se interpuso el presente recurso alegando: 1º) Error en la valoración de la prueba y en la calificación de los hechos.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 14 de Junio de 2013.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre, por la defensa de Dª. Mónica , parte acusada en este procedimiento, la Sentencia que le imputa la comisión de un delito de imprudencia grave con resultado de lesiones del artículo 152 del C.P . Se alega, como motivo del recurso, un posible error en la valoración de la prueba y en la calificación de los hechos. Como se comprueba del enunciado del motivo, estamos en presencia de dos motivos de índole diferente y que deben ser respondidos también de forma distinta.

En primer lugar, se ataca la Sentencia por cuanto, según la parte apelante, no ha quedado acreditado el nexo causal entre las lesiones y la participación de la recurrente. Dicho de otro modo, se niega que la apelante realizara el servicio de fotodepillación y, por tanto, pudiera ocasionar las lesiones que se hacen constar.

El argumento no es sostenible a la luz de las pruebas practicadas. Al acto del juicio oral comparecieron las tres empleadas del centro que atribuyen a la acusada, propietaria del mismo, la realización del servicio. Si estas tres declaraciones no fueran suficientes, no hay que olvidar, tal como remarca la juzgadora de instancia, que la propia perjudicada reconoció a esta como la persona que le prestó el servicio. No existe el menor elemento que propicie una duda razonable en la versión de la perjudicada, que al verse avalada por la declaración de otras tres testigos permiten sostener la razonabilidad y coherencia de la resolución dictada.

Por lo expuesto, este argumento no puede servir de fundamento de una resolución estimatoria del recurso.

SEGUNDO.-Como segundo argumento, que se desarrolla en el mismo motivo, se afirma que no ha quedado acreditado la necesidad de un ulterior tratamiento para alcanzar la sanidad, más allá de la primera asistencia facultativa.

Antes de conocer de este argumento, es necesario reconsiderar los argumentos que expone la juzgadora para calificar los hechos como constitutivos de delito, visto que bien pudieran haber sido calificados como constitutivos de una mera falta.

A este respecto la Sentencia de instancia no se pronuncia y, si lo hace, es de una forma incompleta e insatisfactoria. Así afirma, en lo que puede afirmarse como la parte nuclear de la argumentación de la resolución atacada que ' la imprudencia grave se caracteriza por la ausencia de las más elementales normas de cuidado y equivale a la que denominada imprudencia temeraria del Código anterior. La leve consiste en la omisión de la atención debida. En el presente caso, si bien no se ha puesto de manifiesto de modo explícito cuáles son las pautas de actuación en la realización de la depilación, y cómo las desarrolló la acusada en el caso concreto, es lógico pensar que la propia actividad o acción desarrollada, por su naturaleza, conllevaba la representación de un riesgo de afectación de la piel si el servicio se prestaba con algún defecto. Producida en este caso la lesión, que consiste en quemadura claramente causada por el acto de la depilación, y no habiéndose puesto de manifiesto ni aducido la existencia de ningún otro factor externo a la propia actuación de la acusada, o existente en la propia lesionada, que la primera no hubiera debido o podido prever, debe concluirse que la citada lesión se produjo por importante desatención o descuido de la acusada en la realización de la depilación'.

Cómo se puede comprobar la conclusión de que estamos ante una imprudencia grave se alcanza a través de un razonamiento negativo, algo inadmisible en un proceso penal garantista. Se comienza afirmando que ' e n el presente caso, si bien no se ha puesto de manifiesto de modo explícito cuáles son las pautas de actuación en la realización de la depilación, y cómo las desarrolló la acusada en el caso concreto',para continuar señalando que la práctica de una actividad de riesgo debe concluir con la atribución de una ' importante desatención o descuido'cuando se produzca un resultado lesivo. Es decir, se anuda a un resultado una específica conducta, cuando normativamente dicho resultado puede ser atribuido a otro tipo de conductas, e incluso a factores que eximirían de responsabilidad criminal.

La ausencia de una debida explicación de porqué se califican los hechos como constitutivos de delito y no de mera falta pudiera dar lugar a una estimación parcial del recurso. Sin embargo, y ya conociendo del argumento desarrollado por la apelante, hay más datos que avalan el dictado de una Sentencia de carácter absolutorio.

Se afirma, en el recurso interpuesto, que no ha quedado acreditado la necesidad de un ulterior tratamiento para alcanzar la sanidad, más allá de la primera asistencia facultativa. Si se observa, la denunciante, y parte acusadora, compareció en el servicio de urgencias de Alcoy en fecha 4/04/2006, dónde se le apreció heridas en mentón y comisura labial 'indoloras'. Se le prescribió 'augmentine' y se le citó para el dermatólogo. No hay más datos de esta asistencia médica.

Con los datos expuestos no se puede afirmar, tal como lo hace la parte acusadora, que estamos ante dos asistencias médicas. Una la de urgencia y, otra la del dermatólogo. Tal como funciona nuestra sanidad pública, es necesario pedir cita previa al facultativo de medicina general, o en su caso al de urgencia, para posteriormente acudir al especialista. Por ello, en estos supuestos estamos ante una sola asistencia. Lo contrario sería contabilizar doblemente un mismo acto médico.

Partiendo de esta premisa tampoco sabemos en qué ha consistido el tratamiento médico que se le administró a la denunciante. A este respecto es de señalar que el problema que se plantea, una vez mas, en determinar que se considera como 'tratamiento'.

Hay dos grandes líneas a este respecto. La que arranca de STS de 28 de febrero de 1992 que entiende que hay tratamiento 'la acción prolongada mas allá del primer acto médico que supone una reiteración de cuidados que se confirma por dos o mas sesiones hasta la curación total'. Esta orientación simplifica lo que debe entenderse por tratamiento, reduciéndolo a una mera cuestión de número o cantidad.

Una segunda orientación entiende como tratamiento la planificación de un esquema médico de curación hecho por un titulado en medicina y la subsiguiente prescripción del régimen o conducta a observar que se hace al enfermo. Si el tratamiento tiene una finalidad curativa, en el sentido de recuperar la salud o reducir las consecuencias de la lesión, existirá 'tratamiento médico' en el sentido que recoge el artículo 147 del CP . Si por el contrario este tuviera una finalidad paliativa del dolor no podría considerársele como tal. De este modo se podría distinguir entre intervenciones mas agresivas que tienen como finalidad el paliar el dolor del paciente, y en otras ocasiones el simple reposo, algo sumamente sencillo, puede resultar necesario según la 'lex artis' para curar determinadas lesiones.

En el caso presente se le recetó a Dª Ascension , en el departamento de urgencias, el conocido antibiótico denominado 'Augmentine'. En la causa, y como tratamiento propiamente dermatológico, consta la administración de un fotoprotector y una crema de Avena.

Cómo se puede observar, estamos ante 'fármacos' que tienen un mero alcance de paliar el dolor y que incluso se pueden obtener sin receta médica. No queda acreditado que estos productos fueran necesarios para que la paciente sanara o fueran mitigadores importantes del dolor que se sufriera. La ausencia de la médico forense al acto de la vista, dado que no fue citada por ninguna de las partes, nos ha privado de poder aclarar estas dudas.

En definitiva, no se sabe si hubo un verdadero tratamiento médico y si la perjudicada necesitó de más de una asistencia facultativa. Ante las dudas que se plantean, y que no pueden ser resueltas en esta instancia, y que no han sido objeto de un examen y consideración en la primera instancia, la única conclusión posible es la estimación del recurso y, por tanto, el dictado de una Sentencia que revocando la dictada por el juzgado de lo penal absuelva a la recurrente del delito de lesiones por imprudencia por el que había sido condenada.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por los apelante Mónica y la CIA. CASER, contra la sentencia de fecha 22 de Junio de 2012 dictada en Juicio Oral núm. 34/09 del Juzgado de lo Penal núm. 7 de Alicante , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 39/08 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alcoy, debemos revocar y REVOCAMOSdicha resolución, ABSOLVIENDOa Dª Mónica del delito de lesiones por imprudencia por el que había sido condenada, declarando de oficio las costas de esta alzada así como las de la primera instancia.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792, 3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rubricados: JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU. Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ. FRANCISCA BRU AZUAR.