Sentencia Penal Nº 346/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 107/2004 de 09 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

Dª. FRANCISCA SORIANO VELA

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SANCHEZ D./Dª. MARIA JESUS GARCIA SANCHEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de julio de 2013.

Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante ésta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado número 190/2003 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, Rollo número 107/2004 por delito de apropiación indebida, contra D. Jose Enrique , representado por la Procuradora Dña. Carmen Guadalupe García y defendido por D. Antonio Padilla González, siendo acusación particular D. Apolonio y D. Efrain , representados por la Procuradora Dña. Cristina Concepción Arteaga Acosta y bajo la asistencia letrada de D. Juan Carlos Hernández Cruz, actuando por compañero Dña. Ana María Casanova Martín, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA JESUS GARCIA SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial mediante Oficio de fecha 10 de mayo de 2004 del Juzgado de lo Penal Nº 1 de esta Capital, siendo recibidas en esta Sección el 18 de mayo de 2004 y procediéndose a su registro y designación de Ponente con arreglo al turno establecido. Mediante Auto de 1 de septiembre de 2004 se declararon pertinentes las pruebas propuestas y se señaló para el comienzo de las sesiones del Juicio oral el 9 de noviembre de 2004. No habiendo comparecido el acusado, mediante Auto de 11 de noviembre de 2004 se decretó su prisión provisional oficiándose a la Policía Judicial para que se proceda a su busca y captura, detención y puesta a disposición de este Tribunal. Mediante Auto de 12 de enero de 2005 se declaró la rebeldía del acusado suspendiéndose la tramitación hasta que fuera habido. En fecha 2 de marzo de 2009 se dictó Orden de Detención Europea contra el acusado, acordándose el archivo provisional de las actuaciones mediante Providencia de 11 de febrero de 2009. El acusado fue detenido el 5 de abril de 2013, reaperturándose la causa y señalándose para el comienzo del juicio oral el 9 de julio de 2013.

SEGUNDO.- En trámite de alegaciones previas, por la Defensa del acusado se plantearon las siguientes cuestiones previas: En primer lugar, la nulidad auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, por hacer referencia al tipo genérico de estafa, sin hacer un relato fáctico; en segundo lugar, la vulneración del principio acusatorio, pues el auto de apertura de juicio oral se dictó por un delito de estafa y tanto el M. Fiscal como la Acusación Particular acusan por un delito de apropiación indebida, entendiendo que por tal razón la sala no puede juzgar por este delito; que asimismo deben retrotaerse las actuaciones por vulneración del derecho de defensa por falta de notificación del auto de apertura del juicio oral a su patrocinado. Finalmente, por la Defensa se alegó como cuestión previa, que al haberse eliminado la agravante específica del art. 250.3 CP y entender que tampoco se produce la agravante del grave quebranto económico a la víctima, sólo se le podría juzgar al acusado por el tipo básico de apropiación indebida y que dicho delito, tipo básico, estaría prescrito.

Por el Ministerio Fiscal, en relación a las cuestiones previas planteadas por la Defensa se manifestó su discrepancia con la petición de nulidad del auto de transformación a Procedimiento Abreviado, al entender que el mismo está notificado a la representación del acusado y no fue recurrido, al igual que el auto de apertura del Juicio Oral, que consta notificado en autos; sin embargo, respecto de la alegación de prescripción del delito, entendiendo que con la nueva redacción del Código Penal vigente tras la Reforma de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, se ha producido la despenalización de las circunstancias 3ª y 6ª del Código Penal por las que se formuló acusación por la Acusación Particular, por lo que nos encontramos ante una acusación por el tipo básico del apropiación indebida, y que por tanto dicho delito está prescrito, por haber transcurrido el plazo de prescripción según la redacción del art. 131 del C.P . vigente en el momento de los hechos, al haberse declarado la rebeldía del acusado mediante Auto de 12 de enero de 2005 sin que interrumpa dicho plazo de prescripción el dictado de la orden de detención europea el 2 de marzo de 2009.

Por la Acusación Particular, respecto de las cuestiones previas planteadas por la Defensa manifestó que no se ha vulnerado el derecho de defensa, adhiriéndose en tal sentido a lo manifestado por el Ministerio Fiscal, y que respecto de la alegación de prescripción, aún entendiendo que formula acusación por el tipo básico del delito de apropiación indebida, manifestó que no se ha producido la prescripcion del delito al entender que el dictado de Orden de Detención Europea interrumpió dicho plazo.

Por la Sala, centrándose en la alegación de prescripción del delito planteada por la Defensa como cuestión previa pues su apreciación impediría la continuación de la vista, se declaró extinguida la responsabilidad criminal del acusado, al entenderse que en fecha 12 de enero de 2005 se dictó auto de rebeldía y que al acusarse por el tipo básico del delito de apropiación indebida ( arts. 252 en relación con el art. 249 del C.P .), el plazo de prescripción de 5 años había trascurrido cuando fue hallado el acusado, pues la orden de detención europea no interrumpe la prescripción al participar de la misma naturaleza que las anteriores requisitorias. En consecuencia, se declaró extinguida la responsabilidad penal del acusado, procediéndose a dictar sentencia absolutoria por los delitos por los que venía siendo acusado en las presentes, con todos los pronunciamientos favorables, costas de oficio y debiendo quedar en inmedita libertad por esta causa.

PRIMERO.- Declaramos probado que mediante Auto de esta Sección de fecha 11 de noviembre de 2004 se decretó la prisión provisional Jose Enrique por esta causa, oficiándose a la Policía Judicial para que procediera a su busca y captura, detención y puesta a disposición de este Tribunal; declarándose por Auto de 12 de enero de 2005 su rebeldía. Que contra Jose Enrique se ha formulado acusación en las presentes como autor de dos delitos de apropiación indebida de los artículos 249 y 252 del C.P ., sin que el acusado fuera hallado hasta el 5 de abril de 2013, fecha en que fue detenido, habiéndose producido una paralización de las actuaciones que excede del plazo de cinco años.

Fundamentos

PRIMERO.- Como ya se anticipó en el momento de la vista oral, debe resolverse en primer término la alegación de prescripción planteada por la Defensa como cuestión previa, pues supone un artículo de previo pronunciamiento conforme al artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuya apreciación haría inútiles los demás que pudieran realizarse. El instituto de la prescripción es de orden sustantivo, con efectos procesales y al afectar a cuestiones de orden público debe apreciarse de oficio por los juzgados y tribunales.

Como es bien sabido, la institución de la prescripción contiene la renuncia al ius puniendi, ante la inactividad procesal en el plazo legalmente establecido, de acuerdo con lo dispuesto en el precepto citado y en el art. 132.1 y 2 del Código Penal y teniendo en cuenta la doctrina marcada por el Tribunal Supremo en sentencias 1132/2000 de 30 de Junio , y 1079/2000 de 19 de Julio . Los términos de la prescripción se computarán desde el día de la comisión del hecho punible y se interrumpirán, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a computarse de nuevo desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena. No tendrán capacidad interruptora aquella resoluciones sin contenido sustancial, que en definitiva no constituyen la efectiva prosecución del procedimiento contra el culpable, en lo que se ha venido denominando diligencias inocuas, así lo entendió el Tribunal Supremo en sus sentencias 644/1997 de 9 de Mayo y 690/1996, de 15 de Octubre , entre otras muchas. Sin embargo, los tiempos de paralización derivados de la espera de turno para el señalamiento, no constituyen dilación susceptible de computarse como plazo para la prescripción, tal y como se razona en la sentencia de 19 de Diciembre de 1.991 .

El fenómeno prescriptivo tiene carácter dinámico, en el que la relevancia viene dada por el efecto del tiempo en el proceso, concretado éste en resoluciones de verdadera importancia cuyo contenido le da forma o lo hace progresar hasta su conclusión definitiva. Por ello las decisiones adquieren importancia en función de su contenido real (relevante y destinado a surtir efectos sustantivos o procesales en la causa) y de su conexión temporal con otros autos (no se puede calcular el tiempo sino en función de dos momentos que lo delimiten), de tal manera que el desarrollo del procedimiento pueda presentar una paralización que dé lugar a la aplicación de las previsiones de los artículos 131 y 132 Código Penal para declarar extinguida la responsabilidad criminal con arreglo a lo dispuesto en el artículo 130.6 del mismo texto legal .

Las notas características del instituto prescriptivo son esencialmente conocidas, aunque en muchas ocasiones su casuismo supone dificultades para determinar su presencia. En tal sentido tenemos que destacar: 1º) que puede ser apreciada en cualquier momento del proceso e incluso de oficio, dado su carácter de orden público y de interés general; 2º) que es una institución de naturaleza predominantemente material o de derecho sustantivo, ajena a las exigencias procesales de la acción persecutoria, caracterizada por la renuncia del Estado al ius puniendi por la imposibilidad de que la pena cumpla sus finalidades de prevención social, de forma que una sanción extemporánea resultaría contradictoria con los fines de la misma por el tiempo transcurrido; y 3º) que el examen de las condiciones que deben reunir las actuaciones procesales para ser eficaces a los efectos de interrupción de la prescripción tiene que realizarse desde una perspectiva favorecedora de la posición del reo, por lo que sólo gozan de tal eficacia los actos procesales dotados de real contenido material o sustancial, que son los que dan efectiva continuación de la causa, haciendo patente avanza y se amplía, consumiéndose las distintas fases o etapas que la integran, con lo que carecen de virtualidad interruptoria las diligencias banales, inocuas o de mero trámite que no afecten al curso del procedimiento, o aquellas que no pasan a formar parte del mismo al haberse sustraído del conocimiento de las partes. Tales parámetros interpretativos tiene como base el examen jurisprudencial de esta figura, en especial en materia de normativa aplicable, situaciones de paralización y actos de carácter sustancial, en cuyo ámbito corresponde hacer mención concreta de las SSTS de 22/XI/2006 , 15/II/2008 , y 8/II , 17/V, 3/VI y 8/VII/2011 .

De la secuencia de las resoluciones judiciales y actos judiciales que obran en las actuaciones se desprende que nos encontramos ante unos hechos datados en 2001, que las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial mediante Oficio de fecha 10 de mayo de 2004 del Juzgado de lo Penal Nº 1 de esta Capital y fueron recibidas en esta Sección el 18 de mayo de 2004, declarándose la pertinencia de los medios de prueba y señalando fecha para el comienzo del Juicio Oral el 9 de noviembre de 2004, sin que compareciera el acusado, acordándose mediante Auto de 11 de noviembre de 2004 su prisión provisional y oficiándose a la Policía Judicial para que se procedira a su busca y captura, detención y puesta a disposición del Tribunal, sin que fuera habido. Asimismo, mediante Auto de 12 de enero de 2005 se declaró la rebeldía del acusado, suspendiéndose la tramitación del procedimiento hasta que fuera habido. En fecha 2 de marzo de 2009 se dictó Orden de Detención Europea contra el mismo, acordándose el archivo provisional de las actuaciones mediante Providencia de 11 de febrero de 2009. El acusado fue detenido el 5 de abril de 2013, reaperturándose la causa y señalándose para el comienzo del juicio oral el 9 de julio de 2013.

Ha de partirse de que tal como se manifestó tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular al inicio de la vista oral en el trámite de cuestiones previas, pese al contenido del escrito de acusación particular que obra en autos, en las presentes se ha formulado acusación por el tipo básico del delito de apropiación indebida al haberse operado la destipificación de la circunstancia 3ª del art. 250 del C.P vigente en el momento de los hechos como consecuencia de la reforma operada por L.O. 10/95, habiendo manifestado expresamente la Acusación Particular al inicio de la vista oral que únicamente formulaba acusación por el tipo básico de dicho delito.

En consecuencia, y a la vista de la secuencia de actos procesales referida anteriormente, se desprende que, en todo caso, desde el dictado del Auto que declaró la rebeldía del acusado el 12 de enero de 2005 hasta el momento en que éste fue hallado, como consecuencia de su detención el 5 de abril de 2013, ha transcurrido con creces el plazo de cinco años señalado para la prescripción del tipo básico del delito de apropiación indebida conforme al art. 131.1 del Código Penal actualmente en vigor, siendo éste el aplicable por ser más beneficioso en su conjunto al reo.

Pese a las alegaciones de la Acusación Particular, el dictado de una Orden de Detención Europea del acusado el 2 de marzo de 2009 no produce efecto interruptivo del plazo de prescripción del delito, tal como ha manifestado el Ministerio Fiscal. En tal sentido, ha de recordarse que la paralización del procedimiento penal en razón a la rebeldía del inculpado, como ha acontecido en el presente caso, puede generar y perfeccionar un estado de prescripción de la infracción criminal, sin que sea óbice que se hayan cursado, órdenes de busca y captura y localizacion de aquél, acordándose la expedición de las correspondientes requisitorias cuya permanencia se prolonga en tiempo indefinido; y ello tanto tales instrucciones o 'llamada' no se traduzcan en diligencias concretas, documentadas, con verdadero sentido en su originación y justificación en su desarrollo, como tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia. Sin que baste con la existencia de la orden o mandato, o publicación de las requisitorias, para el establecimiento de la presunción práctica de actuaciones con virtud interrruptora del tiempo de la prescripción, ya que si se estimase así, se haría imposible la aplicación de la prescripción a las infracciones cuyos responsables tuvieran la condición de rebeldes. La Orden Europea de Detención participa de idéntica naturaleza y finalidad que las instrucciones referidas para la llamada del sujeto al proceso, implicando únicamente un optimización de la entrega de sujetos procesales, mejorando con tal finalidad la cooperación entre los sistemas penales de los diferentes Estados miembros de la UE.

Por todo lo expuesto, y sin necesidad de entrar en el examen del resto de los motivos alegados por la Defensa en como cuestiones previas, procede estimar al alegación de prescripción del delito efectuada, y, en consecuencia, declarar extinguida la responsabilidad penal de Jose Enrique por prescripción de los delitos objeto del presente procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el artículo 130.6 del Código Penal y su absolución respecto a los delitos por los que venía siendo acusado en las presentes, sin perjuicio de las acciones civiles que contra el mismo pudieran corresponder.

SEGUNDO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos extinguida la responsabilidad penal de Jose Enrique por prescripción de los delitos objeto de las presentes, y su absolución con todos los pronunciamientos favorables respecto de los delitos por los que venía siendo acusado en el presente procedimiento, sin perjuicio de las acciones civiles que contra el mismo pudieran corresponder, y con declaración de las costas de oficio.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe en el día de su fecha, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-