Sentencia Penal Nº 346/2013, Tribunal Supremo, Rec 11186/2012 de 22 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Celestino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. González Diez.

Antecedentes

Primero.-Con fecha seis de septiembre de dos mil diez, la Audiencia Provincial de Pontevedra - Sede de Vigo, Sección Quinta, dictó Sentencia número 42/2010 , con la siguiente PARTE DISPOSITIVA: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos por su conformidad al acusado Celestino , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 445 euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 111,25 euros o fracción insatisfechos, así como al pago de las costas.'

Segundo.-La Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, en la Ejecutoria núm. 61/2009, con fecha 25 de octubre de dos mil doce dictó Auto con los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO: Por la representación del penado se solicitó la REVISIÓN DE LA SENTENCIA recaida en este procedimiento, interesando la redución de la pena en un grado e imponiendo la de prisión de un año y seis meses, a cuya pretensión se opone rotundamente el Ministerio Fiscal.

Tercero.-Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Celestino , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

ÚNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción de la Disposición Transitoria 2ª LO 5/2010 y de los arts. 2.2 , 66 y 368 p.2 CP , en relación con los arts. 9.3 , 24.1 y 2 CE que garantizan el derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento público con todas las garantías sin indefensión.

Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de abril de 2013.

Fundamentos

ÚNICO.-Formaliza un único motivo de oposición al Auto que deniega la revisión de la condena impuesta por delito contra la salud pública.

Comprobamos la sentencia cuya revisión insta: fue dictada en el mes de septiembre de 2010, tres meses antes de la entrada en vigor de la reforma de la LO 5/2010 , cuando esta reforma ya había sido publicada como norma y se encontraba en 'vacatio legis'. En el hecho probado se declara que el acusado había sido vigilado y se habían visto varias operaciones de tráfico, siendo detenido después de la realización de un intercambio de heroína por dinero, y en la detención se ocuparon la sustancia tóxica y el dinero. Al tiempo de la detención se le intervienen, repartidos en unidades de distribución, 4 gramos de heroína, dinero y una báscula de precisión. Se afirma que había sido visto traficar en el lugar de la detención varias veces y que el acusado era adicto a la sustancia que portaba, declarándose la circunstancia de atenuación de drogadicción.

El motivo se desestima. En el párrafo segundo del art. 368 del Código penal posibilita la imposición de la pena inferior en grado a la prevista, como consecuencia jurídica al delito contra la salud pública, en aquéllos en los que por la menor entidad o atendiendo a las circunstancias personales del sujeto activo la consecuencia al delito pueda resultar desproporcionada. Es discutido si este segundo párrafo es un subtipo atenuado o privilegiado, o una claúsula de atenuación de la consecuencia jurídica que procede ante la concurrencia de determinados presupuestos. En el párrafo siguiente la tipicidad es la misma, la promoción favorecimiento o facilicitación del consumo de sustancias tóxicas, lo que permite considerarlo como una cláusula que permite individualizar la pena a las circunstancias del hecho y de la persona del autor. No obstante la previsión de reducción en grado de la penalidad dispuesta en el artículo permite actuar los mecanismos de revisión de sentencia firmes al tratarse de una previsión hasta entonces inexistente.

En el caso, el hecho probado, dictado por conformidad de las partes, refleja una pluralidad de acciones de tráfico que se constata por las continuas vigilancias realizadas y la intervención al acusado de lo que acababa ser producto de una operación de tráfico y de otros cuatro gramos de la sustancia tóxica repartida en muchas 'papelinas' que permiten dar por acreditado su destino al tráfico, dado que había sido vigilado realizándolo y se le interviene la sustancia repartida junto a elementos, como la balanza de precisión que racionalmente refieren una conducta de tráfico. La condición de toxicómano ha sido tenida en cuenta para la declaración de concurrencia de la atenuación declarada.

Consecuentemente, procede la desestimación del motivo.

Fallo

F A L L A M O S:QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGARAL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Celestino , contra el auto dictado el día 25 de octubre de dos mil doce por la Audiencia Provincial de Pontevedra ,en la ejecutoria núm. 61/2009. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas .Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.