Sentencia Penal Nº 346/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 3/2015 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NUM. 3/2.015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 767/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 1 DE MIRANDA DE EBRO

S E N T E N C I A NUM.00346/2015

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Ilmo/as. Ser/as. Magistrado/as:

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

DÑA. MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ

En Burgos a 29 de septiembre de 2015.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial ,la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Miranda de Ebro de seguida por delito de ESTAFA contra Erasmo , con DNI. nº NUM000 natural de Madrid, nacido el NUM001 de 1953 y vecino de Miranda de Ebro en el BARRIO000 nº NUM002 sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, y contra Leon con DNI. nº NUM003 , nacido el NUM004 de 1980, natural de Miranda de Ebro y vecino de dicha localidad con domicilio en BARRIO000 nº NUM005 sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, dichos acusados, defendidos por el Letrado don Ángel Fernández Aranguiz y representados por el Procurador don Juan Carlos Yela Ruiz; la Acusación Particular sostenida por ONIX PISCINAS S.L. representada por el Procurador Francisco Javier Villamayor Cantera y asistida por el Letrado don Darío Fuertes Casero, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Antecedentes

PRIMERO.-En las Diligencias Previas nº 767/11 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Miranda de Ebro se abrió juicio oral respecto de los acusados y una vez concluida la causa y tramitada conforme a la Ley se celebró ante esta Audiencia juicio oral el día 28 de septiembre de 2015.

SEGUNDO.-Los hechos han sido calificados por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas como constitutivos de un delito de estafa previsto y sancionado en los artículos 248 y 249.1 del Código Penal , considerando responsables criminalmente del mismo en concepto de autores sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando la imposición a los mismos de las penas de un año de prisión ,accesorias correspondientes ,pago de las costas procesales y en cuanto a la responsabilidad civil una indemnización por daños y perjuicios de a favor de Onix Piscinas de 13.498 €.

TERCERO.-La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.6º por abuso de relaciones personales, del C.Penal , solicitó la imposición de las penas de tres años de prisión y accesorias para cada uno de los acusados, y en concepto de responsabilidad civil al pago de 13.498 €. Más los intereses legales de dicha cantidad desde la instalación de la piscina, así como al pago de las costas procesales.

CUARTO.-La Defensa de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de sus patrocinados,

PRIMERO.-Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas en el Plenario, se considera probado y expresamente se declara: Que el acusado Leon , mayor de edad y sin antecedentes penales el día 16 de junio del año 2009 contrató con la empresa Onix Piscinas S.L. la instalación de una piscina en la finca propiedad de su padre, el coacusado Erasmo , por un importe de 16.193,60 €, los cuales se abonarían en plazos mensuales de 800 €, resultando que el acusado Iván abonó la cantidad de 2.695 € y la obra fue terminada en fecha 26 de junio de 2009, firmando que estaba conforme con la instalación y puesta en marcha.

Que Erasmo no estuvo de acuerdo con la instalación de la piscina en la finca de su propiedad y de su esposa, sin embargo consintió a su hijo Leon siguiese con la obra, pero con la condición de que fuese éste el que abonase el precio. Que Leon , a pesar de no ser propietario del chalet es el morador del mismo y ha realizado otros gastos para su acondicionamiento.

SEGUNDO.-Que de los presupuestos presentados no se puede colegir con total claridad el contenido de la obligación contraída por la Onix, en concreto si se limitaba a la instalación del vaso de piscina, o también se comprometía a ponerla en completo funcionamiento. Que la piscina nunca ha llegado se ser utilizada.

TERCERO.-No se considera probado que Erasmo o Leon tuvieran la intención inicial de no satisfacer el importe de la piscina a la entidad Onix Piscinas S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- Entendemos que de las pruebas practicadas no se ha destruido el derecho constitucional a la presunción de inocencia del que gozan los acusados, resultando que dicha premisa es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables pues en un Estado Social y Democrático de Derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas, mientras que es suficiente que los culpables sean generalmente castigados. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y es por ello por lo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto nuclear de todas las demás garantías del proceso. ( SS 29 Dic. 1997 , 23 Mar . y 22 Abr. 1999 y 28 Feb. 2000 entre otras).

El derecho fundamental a la presunción de inocencia es reconocido en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Convención de Derechos del Hombre de 1948, el Convenio Europeo de 24 Nov. 1950 ( art. 6) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 Dic. 1966 (art. 14) y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del TC (SS 3/1981 , 107/83 , 17/84 , 174/85 , 229/88 , 138/92 , 303/93 , 182/94 , 86/95 , 34/96 y 157/96) y de esta Sala Segunda del TS (SS de 31 Mar . y 19 Jul. 1988 , 19 Ene . y 30 Jun. 1989 , 14 Sep. 1990 , 15 Nov . y 4 Mar. 1995 , 20 Ene. 1992 , 5 Ene. 1993 , 30 Sep. 1994 , 10 Mar. 1993 y 2o 3, 727, 754, 821 y 882 de 1996 ) significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

SEGUNDO.-En el presente proceso se formuló acusación tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, previsto en el artículo 250.6º del Código Penal , por abuso de relaciones personales, postulándose por esta última la aplicación de dicho subtipo agravado.

En relación con el delito de estafa debemos dejar sentado con carácter general los requisitos exigidos por la Jurisprudencia y así citamos la Sentencia del TS. núm. 814/2005 de 14 junio señala: ' la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles' En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Sólo así se salvaguarda la función del derecho penal como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira -Exposición de Motivos Código Penal 1995.

Proyectando esta distinción sobre los negocios jurídicos o contratos criminalizados, entendiendo por ellos cuando ha mediado un engaño que es el causante del incumplimiento contractual, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual quede criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, en tal sentido, y entre otras muchas, la STS de 20 de julio de 1998 , afirma que sólo existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Esta distinción descansa en la existencia de un engaño inicial y causante en uno de los contratantes que da lugar al incumplimiento contractual, pero tal incumplimiento queda criminalizado, dando vida a la existencia del dolo penal propio del delito de estafa porque desde el principio existe una discordancia entre la voluntad interna de uno de los contratantes de no cumplir y enriquecerse, y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, radicando aquí el engaño - SSTS de 16 de marzo de 1995 (RJ 1995, 1895) y las en ella citadas, y entre las más recientes, ad exemplum las STS 309/2001 de 26 de febrero (RJ 2001, 1341)-. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante - SSTS 1946/2000 de 11 de diciembre (RJ 2000 , 9789 ) y 61/2004 de 20 de enero (RJ 2004, 483).

En el mismo sentido la STS núm. 654/2014 de 14 octubre ha declarado.- Como hemos dicho en SSTS. 483/2012 (RJ 2012 , 11287 ), 987/2011, de 5-10 (RJ 2011 , 4639); 909/2009 de 23-9 (RJ 2009 , 5511 ) y 564/2007, de 25-6 (RJ 2007, 6973), el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8714 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 (RJ 2000, 5794), entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 (RJ 2007, 7313), procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 (RJ 1997, 7986), indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 (RJ 2001, 9476) - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS. de 12 de mayo de 1.998 (RJ 1998 , 3601) , 2 de marzo (RJ 2000, 483 ) y 2 de noviembre de 2.000 (RJ 2000, 8925) , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo . Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 (RJ 1996, 3803) ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5 (RJ 1994, 3696) -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.10.91 ( RJ 1991, 7287), 12.3.92 ( RJ 1992, 2442), 5.3.93 (RJ 1993, 1841 ) y 16.7.96 (RJ 1996, 5915) ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En el sentido expuesto esta Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 (RJ 2006, 41) - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 (RJ 2000, 446) ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 (RJ 1993 , 165 ), 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 (RJ 2000 , 483) , 26.7.2000

En el presente supuesto se formula acusación tanto respecto del copropietario de la finca donde se instalo la piscina, Erasmo , como respecto de su hijo, Leon , por lo que procede analizar sus conductas por separado, comenzando por la de Erasmo .

El referido acusado, de las pruebas testificales y documentales, se desprende que en modo alguno realizó ninguna contratación con la entidad Onix Piscinas, ni se comprometió al pago de la instalación de la piscina, resultando que tanto su hijo, Leon , como el resto de los testigos así lo corroboran, y si bien no se opuso a su construcción, a pesar de que la misma se realizó en terreno de su propiedad y de su esposa, tampoco realizó ninguna acción tendente a evitar la misma, puesto que la contratación había sido realizada por su hijo y el iba a ocupar el chalet e iba a satisfacer el importe de la obra.

Por ello si bien pudiera existir un enriquecimiento motivado por la instalación de la piscina en su propiedad, en modo alguno se aprecia la existencia de engaño puesto que no intervino en la contratación de dicha piscina, por lo cual no concurren los presupuestos para la aplicación del tipo penal de estafa y en consecuencia procede su absolución.

TERCERO.-Por lo que respecta a la actuación que se imputa a Leon , debemos hacer las siguientes consideraciones. El acusado admite haber contratado la instalación de la piscina y haberse comprometido al pago del importe relativo a su ejecución, sin bien manifiesta que abonó solamente algo menos de 3000 € porque la piscina no estaba terminada, faltando la instalación necesaria para su completo funcionamiento.

En el presupuesto acompañado con la denuncia, no consta con total claridad el contenido del contrato, y si bien se consta como cláusula general que la acometida de agua y luz, debe estar a pie de la depuradora y de la pericial precitada se desprende que estaba a más de 20 metros, no resulta totalmente acreditado si ello suponía que no se iba a realizar la instalación necesaria para el funcionamiento de la piscina.

Si bien el referido acusado firmó un documento (folio nº 10 en el cual se hacía constar que estaba conforme con la instalación y puesta en marcha de la piscina, la cual al parecer había sido llenada de agua con una manguera, no resulta probado que tuviese la intención inicial de no abonar el importe relativo a la construcción de la piscina.

Si atendemos al resultado final observamos que el acusado tampoco se ha beneficiado de la instalación de la piscina, si es que ello hubiera pretendido, puesto que la misma no se encuentra en funcionamiento, y está cubierta de yerbas, como así lo constató el perito, Sr. Rafael .

Por otro lado este Tribunal ha echado en falta el testimonio del otro contratante, que actuaba en nombre de Onix Piscinas, el cual no prestó declaración ni en la fase de instrucción ni en el Plenario, por no haber sido propuesto como testigo por ninguna de las partes, considerándose que ante las versiones contradictorias, relativas al contenido del contrato, y a las obligaciones contraídas por los contratantes, su testimonio podría haber resultado de utilidad para despejar las dudas que se han suscitado en el Plenario, las cuales deberán ser siempre resueltas a favor de los acusados.

Por todo ello procederá igualmente la absolución de dicho acusado, y el posible incumplimiento contractual deberá ser resuelto en otro ámbito, distinto de la presente Jurisdicción Penal.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales causadas, en aplicación del artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos y Doctrina Jurisprudencial citada, y demás de pertinente aplicación, administrando Justicia en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa Erasmo y a Leon , del delito de estafa por el que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales causadas, y dejando sin efecto todas las medidas cautelares que se hubieran adoptado.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.