Sentencia Penal Nº 346/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 39/2015 de 05 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00346/2015

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Teléfono: 981 18 20 74/75/36

213100

N.I.G.: 15030 43 2 2014 0021547

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000039 /2015 - M

JUZGADO DE ORIGIEN: XDO. DO PENAL N.5 DE A CORUÑA

Procedimiento de origen: JUICIO RÁPIDO 0000300/2014

Delito: CONDUCCIÓN SIN LICENCIA O PERMISO (L.O. 15/2007)

Recurrente: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Elisenda , Gonzalo

Procurador/a: D/Dª ANA MARTA BAAMONDE HURTADO, ANA LAGE PEREZ

Abogado/a: D/Dª ROSA ELVIRA FUENTES MACIA, EDUARDO LORENZO MARTINEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. LUIS BARRIENTOS MONGE-Presidente

Dª MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO

D. SALVADOR PEDRO SANZ CREGO

En A Coruña, a cinco de junio de dos mil quince.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Magistrados/as reseñados/as al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 39/2015, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de los de A Coruña, en el Juicio Rápido nº 300/2014, seguido de oficio por un delito contra la seguridad vial, figurado como apelante el MINISTERIO FISCAL, y como apelados los acusados Elisenda representada por la procuradora Sra. Baamonde Hurtado y asistida de la letrada Sra. Fuentes Macía y Gonzalo representado por la procuradora Sra. Lage Pérez y asistido del letrado Sr. Lorenzo Martínez; siendo Ponente del presente recurso el Ilmo. Magistrado D. SALVADOR PEDRO SANZ CREGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 5 de A Coruña con fecha 1-10-2014, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente ' FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Gonzalo , como responsable criminal como autor de un delito contra la seguridad del tráfico, por conducir un vehículo a motor con permiso retirado, a la pena de 11 meses de multa, con una cuota diaria de 3€, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y al pago de la mitad de las costas. Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a Elisenda del mismo delito, objeto de acusación, declarando de oficio la mitad restante de las costas y su Auto de aclaración de fecha 27-10-2014 en el sentido de que la pena impuesta al acusado Gonzalo es la de '18 meses de multa'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 18-11-2014, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.

TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 7-1-2015, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.

Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducido, en aras de la brevedad, y a los efectos de la naturaleza del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de A Coruña, ha venido a condenar a Gonzalo como autor de un delito contra la seguridad del tráfico, por conducir un vehículo a motor con permiso retirado, absolviendo del citado delito a la también acusada Elisenda . Y contra este pronunciamiento absolutorio de la sentencia interpone recurso de apelación el Ministerio Fiscal, invocando la inaplicación indebida del artículo 384.1 del Código Penal e interesando, con revocación de parcial de la resolución recurrida, la condena de Elisenda como cooperadora necesaria del citado delito contra la seguridad vial.

La sentencia de instancia estima que la conducta omisiva llevada a cabo por Elisenda no es constitutiva de delito 'sin perjuicio de su sanción como una falta administrativa'. Y esta valoración de la prueba practicada en el plenario realizada por el juzgador de instancia, para llegar así a un pronunciamiento absolutorio, no puede ser calificada como ilógica, irracional, arbitraria o incongruente, por lo que no procede ahora su modificación por vía de recurso.

Al analizar la posible comisión, en concepto de cooperador necesario, del delito contra la seguridad vial tipificado en el artículo 384.1 del Código Penal (que castiga a quien condujere un vehiculo de motor o ciclomotor en los casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente) la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, en sentencia de 18 de octubre de 2011 , señaló que" El artículo 28, apartado b), del Código Penal considera autor de un delito a aquella o aquellas personas que 'cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado '.

Es decir, se requiere por parte del posible cooperador necesario algún tipo de aporte esencial en la comisión delictiva desplegada por el sujeto activo principal; desde luego mucho más intenso y activo que el que se exigiría para condenar por mera complicidad. Por ello, en principio, no parecen estar comprendidas en dicha definición legal las conductas meramente pasivas u omisivas, ..."

Y, en este mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Vigo) de fecha 24 de febrero de 2014 , invocada por la representación procesal de Elisenda en su escrito de impugnación del recurso ha venido, y tras citar el contenido de la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de fecha 9 de marzo de 2010 (para la que la cooperación necesaria en este supuesto, es difícilmente predicable del tipo que se aplica, recogido en el artículo 384 in fine, por cuanto la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo, ... ' y tales comportamientos de ejecución no son predicables de este tipo delictivo, de ejecución de propia mano y que se consuma por la sola circunstancia de que el sujeto delincuencial realiza el acto de conducir un vehículo a motor sin estar en posesión de la correspondiente autorización administrativa, lo que no es extrapolable a que exista un coadyuvante, pues se está en posesión del permiso o no, y es esa sola circunstancia la que integra el tipo, sin que la conducta típica pueda desplazarse a otro para que proceda la ejecución conjunta') concluyó que ' suscribe la Sala los argumentos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo (pues entendemos que el acto de conducir un vehículo sin carnet no es extrapolable a que exista un coadyuvante) ... pues estamos ante una mera omisión sancionada ya administrativamente'.

Por último, debe ponerse de manifiesto que la estimación del recurso de apelación exigiría, para poder apreciar el elemento subjetivo del injusto del tipo penal del artículo 384.1 del Código Penal (pues, pese a lo alegado en el escrito de recurso, ni del contenido del relato de Hechos Probados de la sentencia apelada ni de sus Fundamentos de Derecho se desprende de manera incontrovertible que el Juzgador de instancia estimara como acreditado que Elisenda supiera que, el día de los hechos, Gonzalo no podía conducir 'por haber perdido la totalidad de los puntos' -de hecho, Elisenda declaró en el plenario que 'su pareja le dijo que tenía carnet ... que lo había sacado en verano ... y que por eso le había dejado el coche'-) realizar una nueva valoración de las pruebas personales practicadas en la primera instancia.

Como ha señalado a este respecto jurisprudencia reiterada y consolidada del Tribunal Supremo (así, entre otras la STS 785/2014, de 25/11/2014 ) ' Actualmente se mantiene que se han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias con la finalidad de consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia ...

Sobre esta cuestión hay que reconocer la dificultad de separar lo 'jurídico' de lo 'fáctico' lo que es relevante en la medida que si la cuestión es jurídica, el Tribunal de apelación sin modificar el factum podría revisar la absolución y condenar, lo que no sería posible de tratarse de una cuestión fáctica en la que sería imprescindible la audiencia del absuelto. Relacionado con ello hay que reconocer que los elementos subjetivos del tipo como el dolo tienen fuertes componentes fácticos por lo que sería imprescindible la audiencia del absuelto...

Del Tribunal Constitucional retenemos de la STC 22/2013 de 31 de Enero el siguiente párrafo:

'....Recuerda al respecto la STC 135/2011 de 12 de Septiembre que nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia, previa revocación de un pronunciamiento absolutorio....señala que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24-2 C.E .), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público en el que se respete la posibilidad de la contradicción....'.

Y en relación a la naturaleza personal o documental, estima el Tribunal Constitucional que de la prueba tenida en cuenta para la condena, relativiza la disyuntiva al afirmar que:

'....Además del examen riguroso de las sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultará imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situarnos en el contexto global en el que se produjo el debate procesal y así comprender primero y enjuiciar después la respuesta judicial ofrecida....', añadiendo que '....la culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación de modo que sin motivación se produce una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.... y uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas del relato de hechos probados de signo incriminatorio....'.

En el mismo sentido y de esta Sala, la STS 157/2013 de 22 de Febrero , en relación a la valoración de la prueba documental vía art. 849-2º L. E. Criminal pone el acento en el inciso final de dicho párrafo, que en orden a dicha valoración exige que esos documentos no sean contradichos 'por otros elementos de prueba' lo que quiere decir que para que el Tribunal de casación efectúe una nueva valoración en clave condenatoria, respecto de la efectuada en la instancia en clave absolutoria, es preciso que la misma se efectúe de forma coordinada con el resto de pruebas practicadas, y por tanto también las personales de donde surge la obligación de la audiencia al absuelto sin la cual no será posible la condena.

En definitiva, hoy es un lugar pacífico en la doctrina del Tribunal Constitucional como de esta Sala que en lo referente a la concurrencia de los elementos subjetivos del delito --el dolo en su doble acepción de conocimiento y consentimiento--, forman parte de los hechos, la naturaleza de hechos subjetivos no le priva de su naturaleza fáctica --por eso hemos dicho que deben constar en el factum--, por ello cuando en apelación o en casación se quiere revisar la razonabilidad de los juicios de inferencia en clave absolutoria alcanzados por el Tribunal de instancia, con la finalidad de arribar a una conclusión condenatoria será preciso oír nuevamente a la persona absuelta en la instancia porque la apreciación del elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al absuelto antes de dictarse sentencia condenatoria en apelación contra él -- STC 126/2012 de 18 de Junio , f.jdco. cuarto, y de esta Sala se pueden citar las SSTS 460/2013 de 28 de Mayo ; 309/2012 de 12 de Abril ; 265/2013 de 15 de Marzo ; 906/2012 de 2 de Noviembre; 840 y 841 ambas de 2012; 789/2012 de 11 de Octubre y fundamentalmente la 1020/2012 de 20 de Diciembre que efectúa una larga referencia a las tres sentencias del TEDH ya referidas.

Esto supone que las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio . Ello no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de status especial y más protegido que el resto de las partes, por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad ex. art. 9-3º de la Constitución (que también rige en las sentencias absolutorias), la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el Tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere como específicos requisitos que se trate de una cuestión estrictamente jurídica y que la nueva valoración condenatoria efectuada por el Tribunal ad quem no sea determinante de la culpabilidad o inocencia, pues caso contrario debería ser oído cuando se trate de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo -- SSTC 184/2009 y 142/2011 --.

No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales -- art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -- solo está prevista con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que será acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que solo admitiera la doble instancia en caso de condena. En tal sentido, SSTS 587/2012 de 10 de Julio y 656/2012 de 19 de Julio .'

Y como quiere que, según la doctrina antes expuesta, no cabe realizar una nueva valoración de las pruebas personales practicadas en la primera instancia sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, celebrando por tanto una vista pública en la segunda instancia en la que se tome un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas, procede confirmar la sentencia impugnada, desestimando en consecuencia el recurso de apelación contra ella interpuesto.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las hipotéticas costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE, con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2014 , aclarada por auto de fecha 27 de octubre de 2014 dictadas en las presentes actuaciones de Juicio Oral número 300/2014, del Juzgado de lo Penal número 5 de A Coruña, DEBEMOS CONFIRMAR dicha sentencia en todos sus términos.

Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.