Sentencia Penal Nº 346/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 523/2016 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Núm. 523/2016
CAUSA JUICIO RÁPIDO Nº 24/2016
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GIRONA
SENTENCIA Núm. 346/2016
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Dª SONIA LOSADA JAÉN
MAGISTRADOS
D. JUAN MORA LUCAS.
D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ
En la ciudad de Girona a veinte de junio de dos mil dieciséis
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha
19 de abril de 2016, por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número 3 de Girona , en la causa Juicio
Rápido Núm. 24/2016, seguida por un delito de robo con violencia y un delito leve de lesiones, habiendo sido
partes, como recurrente D. Jesus Miguel , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales,
Dª. Nativitat Bossacoma Fernández y asistido del Letrado D. Joan Pere Zapata Saldaña y como parte apelada
el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado, JUAN MORA LUCAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó Sentencia en fecha 19 de abril de 2016 , cuyo Fallo copiado literalmente es como sigue: 'CONDENAR a Jesus Miguel como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN ESTABLECIMIENTO COMERCIAL ABIERTO AL PÚBLICO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a las penas de 1 AÑO Y 4 MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, ACORDÁNDOSE LA SUSTITUCIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN POR SU EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL POR UN PLAZO DE CINCO AÑOS, contados desde la fecha de su expulsión ( artículo 89.1 y 5 del Código Penal ), manteniéndose, hasta que se haga efectiva la mencionada expulsión, su situación personal actual, al entender que siguen concurriendo los mismos presupuestos fácticos en virtud de los cuales se acordó su prisión provisional ( artículo 89.8 del Código Penal ).

CONDENAR a Jesus Miguel como autor criminalmente responsable de un DELITO LEVE DE LESIONES, previsto y penado en el artículo 147.2 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena de MULTA DE 1 MES a razón de 3 EUROS DIARIOS, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal .

Se impone el pago de las costas procesales al condenado. '

SEGUNDO.- En fecha 25 de abril de 2016 se interpuso recurso de apelación contra esta sentencia por la representación de D. Jesus Miguel con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo, alegando la existencia de error en la valoración de la prueba con infracción del principio de presunción de inocencia, solicitando se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se absuelva al acusado. En segundo lugar y de forma alternativa alega desproporción en la aplicación del art.89.1 y 5 C.P . . y solicita deje sin efecto la sustitución de la pena acordada.

En fecha 24 de mayo de 2016 el ministerio Fiscal impugnó el recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, quedando las actuaciones pendientes de examen, deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Se acepta el 'factum' de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el recurrente, como primer motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba con infracción del principio de presunción de inocencia.

Entiende el recurrente que el juez a quo yerra al valorar la prueba pues de las declaraciones de los testigos no se desprende el elemento subjetivo del delito de robo con violencia. Señala el recurrente que fue el comportamiento del Sr. Edemiro , agarrando e intentando sacar al acusado los objetos que llevaba escondidos dentro de la ropa, lo que provocó la reacción airada de este, no la voluntad de apropiarse de ningún objeto. Por lo tanto alega el recurrente que la violencia empleada por el acusado no tuvo por objeto apropiarse de los bienes que intentaba sustraer.

Por todo ello solicita la revaloración de la prueba practicada al entenderla inconclusa e insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, por lo se solicita se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra absolviendo al acusado.



SEGUNDO.- Como es conocido, la valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia. Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar el resultante probatorio en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica; como viene a decir la STS 1080/2003, de 16 de Julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-.

Bajo este prisma, puede señalarse, tras la visualización de la grabación del acto del plenario, que en éste se practicaron pruebas y que las mismas fueron de signo incriminatorio, suficientes y bastantes para fundar en ellas un pronunciamiento condenatorio, por lo que no estamos ante una inexistencia de pruebas, sin que pueda entenderse tampoco vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del que es acreedor el acusado.

Cuestión distinta -que es precisamente lo que se plantea en el presente asunto-, es que la parte recurrente con criterio subjetivo y parcial no comparta la valoración que del material probatorio ante ella desplegado, hace la Juez a quo.

Atendiendo a las limitaciones expuestas en cuanto a la facultad revisora por la Sala de las pruebas personales, cabe plantearse entonces si existe en el presente caso base probatoria suficiente para fundamentar la responsabilidad penal del recurrente, y en consecuencia mantener la convicción condenatoria a la que llega la juez a quo.

Alega también el recurrente infracción del principio de presunción de inocencia. respecto a la presunción de inocencia debe señalarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido aparte de en nuestra Constitución en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1.948, el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1.950, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del TC (SS3/1981 , 138/1992 , 182/1998 , 882/1996) y del T.S. ( SS.15.4.2000 y 3.7.2000 entre otras muchas ) significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditaba de los hechos motivadores de la acusación de la intervención en los mismos del inculpado.

Como bien indica la STS de 7 de marzo del 2014 , respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , la actuación de la Sala ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal 'a quo', no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.



TERCERO.- Examinada nuevamente las actuaciones, tanto el visionado del juicio en el sistema 'arconte', como la documental que obra en el expediente, esta Sala entiende correcto y lógico el razonamiento y el fallo condenatorio de la juez de lo penal, entendiendo que existen elementos de prueba suficientes para fundar la condena y que además los mismos han sido recogidos y analizados de forma clara por el juez de lo penal en la sentencia, existiendo prueba de cargo suficiente para poder fundar la condena, sin que pueda considerarse que la valoración realizada por la juez a quo sea errónea, absurda, carente de lógica o huérfana de prueba.

Discute el recurrente que la violencia empleada por el acusado contra el Sr. Edemiro fuera con la intención de salir del establecimiento, habiéndose apoderado de diversos tarros de miel, sin abonar los mismos, sino que entiende que la intención era defenderse del comportamiento del Sr Edemiro .

Pues bien no es esta la conclusión a la que llega al examinar de nuevo las actuaciones, sino que esta Sala comparte la expuesta por el juez de lo penal. Es cierto que el acusado declara que no agredió al trabajador, que fue el otro quien le empujó y le tiró al suelo (minuto 3.30 grabación). Por el contrario tenemos la declaración del testigo Sr Edemiro , que es la persona que sufre las lesiones por parte del acusado. Este declara que el acusado quería sustraer unos productos de la tienda, que cuando quiso retirarselos se puso agresivo, que llegó a traspasar la línea de cajas sin abonar los productos, que le agredió, cuando el acusado se quería ir corriendo con los productos, que el acusado le golpeó para poder huir con los productos ( minuto 12.56) En todo caso debe señalarse que dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien 'la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo'... Pero es que además existen otros elementos que apoyan la versión de este testigo como son las declaraciones de los demás que deponen en la vista del juicio. Así el testigo Sra. Leticia , la cual declara que el acusado traspasó la línea de cajas sin abonar los productos, y que cuando traspaso la línea de cajas su compañero intentó retenerlo para que no se fuera. Declara que el acusado golpeó a su compañero Edemiro cuando lo fue a sujetar para que no se fuera ( minuto 22.37).

Y la testifical del Sr. Fidel , cliente del establecimiento y por lo tanto una persona sin ningún interés en el resultado del pleito y sin amistad o enemistad conocida ni con el acusado ni con el Sr Edemiro ni tampoco relación alguna con el establecimiento Día. Este es muy claro al declarar (minuto 28.19) que oyó gritos y vio al acusado golpear con la mano izquierda al brazo derecho otra persona, al trabajador del supermercado.

A mayor abundamiento, también apoya la conclusión a la que llega el juez de lo penal, el informe de sanidad del médico forense y la declaración de su autor, el Dr. Leovigildo . En el informe (folio 38) se reflejan lesiones de rascado a nivel de muñeca derecha, compatibles con el mecanismo lesionan manifestado y la exploración física realizada con un mecanismo de producción erosivo, temporalmente coincidentes con el relato de los hechos.

Por lo tanto los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con una valoración correcta de la juez de lo penal, la cual ha dispuesto, y así lo ha reflejado en la sentencia, de prueba suficiente para fundar la condena del acusado, sin que su valoración pueda ser considerada ilógica, absurda, o carente de prueba, por lo que procede desestimar el motivo principal del recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Jesus Miguel .



CUARTO.- . De forma subsidiaria y de forma alternativa alega desproporción en la aplicación del art.89.1 y 5 C.P .. y solicita deje sin efecto la sustitución de la pena acordada. Entiende el recurrente que la pena impuesta no justifica la expulsión del territorio nacional.

En el fallo de la sentencia la juez de lo penal acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta al Sr Jesus Miguel por su expulsión del territorio nacional y ello de conformidad a los arts 89.1 . y 4 C.P .

Fundamenta esta decisión en dichos artículos y en la carencia de arraigo en España del acusado, habiendo declarado al ser interrogado sobre ello, que tiene un hermano en España y que hace dos años que no trabaja.

El artículo 89.1 C.P dispone que.

'Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional'.

Asimismo el artículo 89.4 C.P . establece unaexcepción a esta regla general al disponer que.

' No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada' A la vista del mencionado precepto, que otorga al juez o tribunal una facultad discrecional de primer grado, consideramos que en el mismo está correctamente aplicado. Como es sabido el citado artículo, también en su anterior redacción, trata de evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia ilegal en España, quebrantando así de manera radical en sentido del ordenamiento jurídico en su conjunto; quebranto que en este caso se produciría de no haberse acordado la sustitución interesada.(Conforme a la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/03 de 29 de septiembre de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, se razona la existencia de la sustitución obligatoria tanto en el hecho de que la misma se alcanzaría de todas maneras en vía administrativa al tratarse de personas que no residen legalmente en España y que han delinquido, como en el de que se trata de evitar con la sustitución antedicha que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España quebrantando así de manera radical el ordenamiento jurídico en su conjunto).

Sobre el tema se ha pronunciado la importante STS de 8-7-04 que reproduciremos en parte a la vista de su importancia doctrinal:' 'la normativa en vigor actualmente debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona --sea o no inmigrante, ilegal o no-- que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de Noviembre de 1950 , y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art 89 C.P responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado. Al respecto debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de Ley Orgánica, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba --y así está en la actualidad-- respecto de las concretas circunstancias personales del penado para ante ellas, acordar o no la expulsión, argumentaba el Consejo con toda razón, que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado '....olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir .... y que el TEDH valora la circunstancia de arraigar que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al art 3 del convenio Europeo de Derechos Humanos , como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión....

En conclusión, para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad.'.'.

En el caso concreto las previsiones formales estaban plenamente cumplidas, dado que, por un lado, el Fiscal solicitó ya en su escrito de conclusiones provisionales que la pena que pudiera imponerse al acusado fuera sustituida por su expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar al mismo durante un cierto periodo de tiempo, por otro, se ha arbitrado un sistema dentro del marco del juicio oral en el que las partes han podido alegar y acreditar cuanto han tenido por conveniente, especialmente acerca de su situación de arraigo en España.

Lo que el Tribunal Supremo ha considerado como un control de la proporcionalidad de la pena no es el de una relación directa entre la pena sustitutiva, la expulsión, y el delito cometido, en este caso un delito contra la propiedad, porque esa relación es incontrolable por parte del Juzgador, que no puede dejar la imposición de las penas a su personal criterio, sino que ha de señalar aquellas que el Código Penal dispone y no aquellas otras que considere más oportunas. La relación de proporcionalidad controlable por parte del Juzgador es la de la sustitución, que no olvidemos esta configurada legalmente con ciertos tintes de obligatoriedad, con las circunstancias personales del penado, que pueden influir decisivamente en la imposición de una u otra pena, puesto que no se considera proporcional la expulsión, y podría incluso ser contraria a derechos fundamentales personales, cuando atenta al arraigo del extranjero, de suerte tal que incluso el arraigo del que podría llegar a carecer sería con su país de origen.

En el caso que nos ocupa, la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión en modo alguno nos parece excepcional, irregular, arbitraria o desproporcionada con sus circunstancias personales, en la lectura que de ellas hace la propia Juzgadora. Así dicha persona preguntada sobre su arraigo se ha limitado a decir que tiene un hermano en España y que no trabaja, necesitando interprete para declarar en juicio. El arraigo es nulo, sin que proceda desplazar la carga de la prueba al acusador, puesto que el arraigo capaz de vetar la imposición de la sustitución es una cuestión que sólo puede acreditar aquella persona que lo dispone Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. contra la sentencia de fecha 14 de abril de 2016, del Juzgado de lo Penal Número 6 de Girona , en la causa Procedimiento Abreviado Núm. 103/2015, confirmando la misma en su integridad.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesus Miguel contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº tres de Girona de fecha 19 de abril de 2016, dictada en el Procedimiento Juicio Rápido Núm. 24/2016 del que este Rollo dimana, DEBO CONFIRMAR y CONFIRMO la meritada resolución, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales, quien cuidará del cumplimiento de lo acordado.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Ilmo. Sr.

Magistrado JUAN MORA LUCAS que la suscribe, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.