Sentencia Penal Nº 346/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 45/2016 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 45/2016.-
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 103/12 de Instrucción nº 6 de Granada.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 de GRANADA (J.O. Nº 766/2013).-
N.I.G.: 1808743P20110035985
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 346-
ILTMOS. SRES .:
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª. Rosa María Ginel Pretel .
Dª. Mª Maravillas Barrales León .
En la ciudad de Granada, a nueve de junio de dos mil dieciséis.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado Nº 103/12, instruido por
el Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Granada, Juicio
Oral nº 766/13, por delitos contra la salud pública, tenencia ilícita de armas, y contra el orden público, siendo
partes, como apelante el Ministerio Fiscal, y como apelados Epifanio , representado por la Procuradora Dña.
Rosa María Fernández Martínez y defendido por el Letrado D. Manuel Martínez del Valle Torres, y Gerardo ,
representado por el Procurador D. Antonio Jesús Pascual León y defendido por el Letrado D. Francisco Javier
Aguilera Garrido, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosa María Ginel Pretel, que expresa el parecer
de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada se dictó sentencia con fecha 27 de Noviembre de 2.015 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' En fecha no determinada pero en todo caso ininterrumpidamente durante el periodo temporal comprendido entre los meses de mayo de 2.011 y septiembre del mismo año, Justino estuvo dedicándose, junto con otras personas, a la producción, transformación, depósito y almacenaje, y venta a terceros y distribución a los mismos, del estupefaciente conocido por hachís, procedente en su mayor y más importante parte, del cultivo de plantas de marihuana.

Durante la mañana del 26 de septiembre de 2.011 y con la oportuna autorización judicial debidamente motivada en función de la gravedad de tales hechos, se llevaron a cabo los registros domiciliarios que a continuación se relacionan; todos ellos, resultado de las conversaciones telefónicas habidas entre los coacusados mencionados, previamente interceptadas con la pertinente autorización judicial. A las 9 horas y en el domicilio sito en CAMINO000 NUM000 de Granada, fueron hallados, la bicicleta Lapierre Procorace 300, de legítima titularidad del llamado Luis Andrés denunciando anteriormente su sustracción, metralleta airsoft 636-5, bote de humo FNM BL y pistola Bruni 92, 15 macetas de marihuana, 8.200 € en billetes, pistola Smith&Wesson 9 mm y caja y cargadores, revólver cargado con 6 cartuchos Llama 38 SPL, y otros cuatro cartuchos 38 y 10x50 cajas de cartuchos 9 mm, 28.755 euros más y todos en billetes, escopetas del 12 Caesar Guerini y Lamber ambas de cañones superpuestos, numerosos cartuchos de escopeta y caja de cartuchos 9 mm, 56.510 euros más en billetes varios, otra escopeta de caza del 12 con cañones paralelos 1007 y el vehículo Mercedes ML matriculado ....RRR titularidad asimismo de Gerardo y en la parcela aneja, otros 100 euros, el turismo BMW Z3 matriculado ....YYY también destinado a los fines repetidos, como también y finalmente, 150 cartuchos del 7'65, otros 10 del 38 y 9 más de 9 mm largo.

Analizadas las quince plantas de marihuana, intervenidas además de los anteriores efectos, en el domicilio mencionado y en su patio, resultaron ser 1.520 gramos de cannabis sativa al 4'3% de pureza o contenido en tetrahidrocannabinoides con un valor de 2.250 euros en el mercado ilícito.

Poco antes, y sobre las 8'30 horas del mismo 26 de septiembre de 2011, y en la vivienda sita en CALLE000 NUM001 de Maracena, de Granada fueron hallados, una pistola Astra 9 mm 1921 y cargador de tres cartuchos en su funda, bolsa plástica conteniendo en billetes 46x500, 15x100 y 210x50 € todo ello en efectivo, otra bolsa plástica conteniendo 50 balas blindadas 9 mm, móvil Nokia y cargador usado por el mencionado coacusado para establecer citas y contactos con el resto de los coacusados, bolsa conteniendo bala cal.22 y 45 cartuchos de postas cal.12, caja conteniendo 11 cartuchos 9 mm. y 3 más 9 mm/Luger, escopeta Browing B80 y numeraciones NUM002 y NUM003 con su cañón recortado y culata con diversos cortes, y finalmente, caja conteniendo 24 cartuchos cal.12.

En cuanto a las armas y municiones intervenidas, Federico colaboró proporcionado a otras personas los contactos y medios personales y materiales para facilitar los mismos, en orden a tanto adquirir de, como enajenar a, terceros, las armas y municiones, No ha quedado probado que Gerardo , Epifanio y Leandro participaran en actividades contra la salud pública, tenencia ilícita de armas, adquisición de objetos sustraídos y defraudación de fluido eléctrico.

El 26 de septiembre de 2.011, a las 13'30 horas en la vivienda sita en CALLE001 NUM004 de Alhama de Granada correspondiente a Justino , al ser identificado en las inmediaciones intentó escabullirse empujando y forcejeando físicamente a los agentes NUM005 y NUM006 del Cuerpo Nacional de Policía sabedor de tal condición profesional y en la pretensión de menoscabar la autoridad con la que ambos intervenían sin resultar lesionados ninguno de los dos actuantes.

El día 12 de febrero de 2.013 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal número 2 de Granada en el Juicio Oral 197/12 por la que se absolvía a Gerardo del delito de receptación del que venia acusado en relación a la bicicleta Lapierre Pro Race que había sido previamente sustraída. '.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo absolver y absuelvo a Gerardo , Epifanio y Leandro de los delito contra la salud pública, depósito y tenencia ilícita de armas y receptación y de las faltas de defraudación de fluido eléctrico de las que venían acusados declarando de oficio dos tercios de las costas procesales y debo condenar y condeno a Justino como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y un día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.000,00 euros con arresto sustitutorio de un día en caso de impago, como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de un delito de resistencia a agentes de la autoridad, a la pena de 3 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago un tercio de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de las sustancias estupefacientes y armas intervenidas y de todos los demás objetos prohibidos a los que se dará el destino legal. '.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal alegando como motivo del recurso error en la valoración de la prueba practicada, para acabar suplicando el dictado de una sentencia condenatoria para los acusados conforme a sus peticiones en conclusiones definitivas.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los acusados Epifanio y Gerardo impugnaron el recurso, y trascurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 2 del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida absuelve a Gerardo , Epifanio y Leandro de los delitos contra la salud pública, depósito y tenencia ilícita de armas y receptación y de las faltas de defraudación de fluido eléctrico de las que venían acusados, y condena a Justino como autor de un delito contra la salud publica, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y un día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.000 euros con arresto sustitutorio de un día en caso de impago, como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito de resistencia a los agentes de la autoridad, a la pena de tres meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, declarando el comiso de las sustancias estupefacientes y armas intervenidas a las que se les dará el destino legal.

El juez a quo absuelve a Gerardo , Epifanio y Leandro , porque habiendo sido planteado por las defensas de los mismos la nulidad de las intervenciones telefónicas, especialmente el auto de 13 de Junio de 2.011 que acuerda la primera intervención telefónica, por falta de indicios que justifiquen la intervención y en consecuencia ausencia de motivación suficiente de la adopción de la medida limitativa del derecho a la intimidad, nulidad que afecta al resto de las intervenciones y registros domiciliarios, que derivan de ella. El juez a quo, tras un exhaustivo estudio de la jurisprudencia sobre las intervenciones telefónicas, y lo acontecido en el caso de autos, estima procedente decretar la nulidad, y en consecuencia, y en aplicación de lo dispuesto en el art 11.1 de la LOPJ , como todas las pruebas en que se basa la acusación han sido obtenidas de la intervención telefónica declarada nula, las mismas no surtirán efecto, y ante la ausencia de prueba de los hechos de los que se les acusa, los absuelve.

El Ministerio Fiscal, no conforme con dicha sentencia, recurre la misma alegando como motivo del recurso error en la valoración de la prueba practicada, para acabar suplicando el dictado de una sentencia condenatoria para los acusados conforme a sus peticiones en conclusiones definitivas. Manifiesta el Ministerio Fiscal que el resultado de las intervenciones telefónicas autorizadas vino a confirmar el principio de proporcionalidad de la medida, por lo que no se ha vulnerado. Ello no es así, pues el juicio valorativo sobre la proporcionalidad de la medida hay que hacerlo antes de dictar el auto autorizando la intervención, y con datos objetivos, o indicios sólidos interrelacionados entre si, y no con conjeturas y sospechas.

Finalmente hace referencia el Ministerio Fiscal a las omisiones advertidas en el cuerpo de la sentencia impugnada, particularmente en el fallo, interesando que se completen, es decir, se condene a los acusados absueltos conforme a sus pedimentos, entendemos que se refiere a que se modifiquen los hechos declarados probados conforme a su escrito de conclusiones y en consecuencia se condene a los acusados absueltos, lo que esta Sala no puede hacer, y por ello el recurso no puede prosperar, pues, al tratarse de una sentencia absolutoria, y planteada la cuestión como una errónea valoración de la prueba por el juez a quo, tenemos que atenernos a las ultimas sentencias del TC y del TEDH, por lo que se hace preciso recordar, con las SSTS 15 y 17.11.11, cómo 'las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos - al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal sentenciador en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia '. Estos criterios restrictivos de instauran en la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 y se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas). En esas resoluciones, el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia. Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem. La primera es la sentencia 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se la había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído. La segunda sentencia relevante para el caso es mucho más reciente: la num. 142/2011, de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos. La jurisprudencia del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional, en las recientes SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , y 1106/2011, de 20 de octubre , además de la ya reseñada 1215/2011, de 15 de noviembre , en las que se niega la procedencia de la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello.' Nuestro modelo de apelación -v.

art. 790.3 L.E.Crim .-, tal y como recuerda la reciente STS 2ª, 670/2012 de 19 de julio , no permite la práctica en segunda instancia de pruebas que fueron practicadas en primera instancia; y tampoco permite -dada la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, v. STC 120/2009 de 18 de mayo - que la visualización de la grabación -legalmente prevista- permita revalorar, para modificar el fallo absolutorio en condenatorio, la prueba personal que se practicó en primera instancia. Es por ello y en aplicación de dicha doctrina que no es posible entrar a practicar una nueva valoración de la prueba para modificar un fallo absolutorio.-

SEGUNDO.- Por todo ello, sólo cabe desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia dictada con declaración de oficio de las costas de esta instancia.- Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 27 de Noviembre de 2.015, pronunciada por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 766/13, debemos de confirmar y confirmamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.- Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-