Sentencia Penal Nº 346/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 79/2016 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

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Fax: 922 20 89 06

Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: JCG

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000079/2016

NIG: 3800643220140017343

Resolución:Sentencia 000346/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0004441/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 4 de Arona

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Acusado Gabino Nayra Ramos Rivero Lidia Lucas Sanchez

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

Dña. Lucía Machado Machado

En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de septiembre de dos mil dieciséis.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 079/16, procedente del Procedimiento Abreviado nº 4441/14 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Arona, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Gabino , nacido en Abiegos-Ponga (Asturias) el día NUM000 /1977, hijo de Nicanor y de Emilia , con DNI nº NUM001 y con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , San Matías, Taco, de San Cristóbal de La Laguna, representado por el Procurador de los Tribunales don Buenaventura Alfonso González y defendido por la Letrada doña Nayra Ramos Rivero; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. doña María Jezabel Criado Gutiérrez. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don Juan Carlos González Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 19 de septiembre de 2016, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, comprendido en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado Gabino , sin que concurran en su persona circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, interesando que se le condenase a las penas de tres años y tres meses de prisión, inhabilitación especial (sin llegar a concretar de qué tipo) durante la condena y multa de 500 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago de la multa; y al pago de las costas procesales.

Igualmente, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , se interesó el comiso de la droga intervenida, debiéndose proceder a su destrucción una vez firme la sentencia ejecutoria.

TERCERO.- La defensa del acusado negó los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido.

ÚNICO.- Probado y así se declara que sobre las 07:00 horas del día 17 de agosto de 2014, en el festival de música 'Arona Summer Festival' celebrado en el exterior de la discoteca Pasha, sita en avenida de Austria nº 9 de la localidad de Adeje, agentes de Policía Nacional establecieron un control rutinario, procediendo a interceptar el vehículo en el que, en compañía de otras cuatro personas, viajaba el acusado Gabino , mayor de edad como nacido el NUM000 de 1977, con DNI nº NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el cual fue sometido a un cacheo superficial durante el cual se le encontró en el interior de su riñonera: 1 bolsa conteniendo la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud MDMA, con un peso neto de 0,36 gramos y una riqueza del 73,9 %; 4 bolsas conteniendo la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud MDMA, con un peso neto total de 1,09 gramos y una riqueza del 73,5 %; 1 bolsa conteniendo 13 comprimidos de color violeta de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud MDMA, con un peso neto total de 3,64 gramos y una riqueza del 34,6 %; y 1 bolsa conteniendo 5 comprimidos de color azulado de MDMA, con un peso neto total de 0,99 gramos y una riqueza de 23,8 %.

El valor de dichas sustancias en el mercando ilícito de consumidores era de 264,83 euros.

No ha quedado debidamente acreditado que el acusado poseyera dichas sustancias con la intención de venderlas a terceros consumidores, habiéndolas adquirido de manera conjunta y para ser consumidas durante ese fin de semana únicamente por el acusado y las otras cuatro personas que viajaban con él en el antes referido vehículo.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoradas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los anteriores hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, en su modalidad de posesión con destino al tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud -MDMA-, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , que el Ministerio Fiscal, como única acusación, imputaba al acusado por cuanto de las pruebas practicadas en el plenario no ha quedado desvirtuada, con la seguridad exigible en el ámbito procesal penal, su inicial presunción de inocencia garantizada en el artículo 24.2 de la Constitución Española . Presunción que, según reiterada Jurisprudencia interpretando el citado precepto, es de carácter 'iuris tantum' que atribuye la carga de la prueba de los hechos supuestamente delictivos a quienes tratan de articular sobre ellos una acusación, de manera que el acusado no está obligado a soportar ningún tipo de carga probatoria porque no hay que olvidar que, tanto por el principio acusatorio de nuestro sistema procesal penal, como por imperativo constitucional, es al acusador público o privado a quien corresponde aportar pruebas de cargo o incriminatorias del acusado.

A) Efectivamente, el derecho fundamental a la presunción de inocencia se configura como un derecho reaccional, que no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular (y como tal proclamado en el artículo 24. 2 de la Constitución ; artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 diciembre de 1948 ; artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 diciembre de 1966 ; artículo 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Públicas, de Roma de 4 de noviembre de 1950), que constituye una presunción iuris tantum, que actúa como una reserva individual de inocencia, la cual para ser enervada exige una actividad probatoria de carácter acusatorio, imponiendo que los medios probatorios legítimamente utilizados, revestidos de todas las garantías legales -especialmente el principio de contradicción-, proporcionen un resultado suficientemente revelador tanto del acaecimiento del hecho punible como de la participación que en él tuviera el acusado ( SsTS, Sala II, de 18 de abril de 1995 y 12 de mayo de 1998 , entre otras). En este sentido, la inocencia de la que habla el artículo 24 de la Constitución española ha de entenderse en el sentido de la no autoría, no producción del daño o no participación en él (entre otras, STS 68/1998 y 157/1998, de 13 de julio ).

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que se acusa. El tribunal debe proceder a su valoración debiendo constatar la regularidad de la obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que puede ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS 30 de marzo de 2006 ).

Con carácter general, y en lo que se refiere a la prueba de cargo, tal y como señala la STC 025/2011, de 14 de marzo (BOE nº 86, de 11 de abril de 2011), F.J. 8, y como recuerda la STC 70/2010, de 18 de octubre , F.J. 3, el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Así 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

Por su parte, el principio in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación, para establecer aquellos otros casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador, por lo que éste debe inclinarse a favor de la tesis que beneficie al procesado ( SsTS 31 de enero de 1983 , 6 de febrero de 1987 , 10 de julio de 1992 , 28 de noviembre y 15 de diciembre de 1994 y 45/1997 , de 16 de enero). Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien sólo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SsTS 677/2006, de 2 de junio , 548/2005, de 9 de mayo , 1061/2004, de 28 de septiembre , 836/2004, de 5 de julio , 479/2003, de 31 de marzo , 2295/2001, de 4 de diciembre y 1125/2001, de 12 de julio ). En este sentido debe señalarse que este principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio ( STS 960/2009, de 16 de octubre ).

En el caso enjuiciado no se ha aportado prueba alguna de cargo, o la aportada no puede considerarse concluyente o unívoca, siendo así que el mencionado acusado siempre ha negado que las sustancias que le fueron intervenidas estuviesen destinadas a su venta a terceros consumidores, sin que de las declaraciones testificales prestadas por los agentes policiales que procedieron a su interceptación con ocasión de un control policial rutinario, ni de las manifestaciones de los restantes testigos (al contrario, dirigidas a sustentar un supuesto de consumo compartido), se pueda sustentar esa ordenación al tráfico, no constando otras actuaciones que pudieran relacionarlo de forma directa, o siquiera de forma indiciaria clara, con tal ilícita actividad.

B) A tal efecto, en la formación de la convicción a que se ha hecho referencia se ha tenido en cuenta por la Sala, en primer lugar, que la inicial interceptación, cacheo y detención final del acusado, lejos de estar relacionada directamente con el delito de tráfico de drogas del que viene acusado, fue consecuencia de un dispositivo policial ordinario establecido en las inmediaciones del lugar en el que se había celebrado la noche anterior un festival musical y se encontraba ubicada una discoteca, teniendo por objetivo dicho dispositivo, como señalaron los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que depusieron en el plenario como testigos, tanto la seguridad ciudadana como la reprensión del consumo y tráfico de drogas, siendo ello reflejado en la comparecencia inicial del atestado (folio nº 1). En efecto, del conjunto de las declaraciones prestadas en el plenario por los funcionarios policiales nº NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 del citado Cuerpo policial se deriva que, en el marco de ese dispositivo rutinario de control, uno de ellos (el nº NUM005 ) observó que un vehículo (Renault, modelo Twingo, con matrícula FY-....-LY , según se describió en el atestado inicial) se acercaba, realizando su conductor una maniobra extraña pues, al observar la evidente presencia policial (el citado agente describió que disponían de una furgoneta con los medios luminosos accionados), se detuvo a uno 20 metros de distancia, mostrando una actitud dubitativa, si bien remarcó que en ningún momento trató de huir. Ese, y no otro, fue el motivo por el que dicho funcionario -encargado de seleccionar los vehículos que eran objeto de control, como el mismo aclaró- ordenó a su conductor que estacionara en la zona habilitada a tal efecto, encargándose los funcionarios nº NUM006 y NUM007 materialmente de efectuar el cacheo de los cinco ocupantes del vehículo (además del propio acusado que viajaba en el asiento trasero, filiados en el atestado policial -folios nº 1 y 2- como: Justino , sentado en el asiento trasero; Rodolfo , en la posición de copiloto; Carlos José , en el asiento trasero; e Alejandro , conductor), coincidiendo estos dos últimos agentes en señalar que al acusado se le intervino la sustancia que, una vez posteriormente analizada, obra de descrita en el apartado de hechos probados de esta resolución, la cual portaba en su riñonera. Ninguno de los agentes describió que el acusado efectuara acto alguno revelador de su intención de destinar a la venta la referida droga, presumiendo su ordenación a tal fin por la cantidad de sustancia intervenida, la propia disposición de la misma y el lugar al que se dirigían, al ser conocido el mismo como un punto de venta y consumo de este tipo de sustancias. De hecho, durante su cacheo también se intervino al testigo Sr. Alejandro una sustancia, al parecer cocaína, que el mismo portaba, siendo además el único ocupante del vehículo al que se le encontró una cantidad reseñable de dinero en efectivo (285 euros) en billetes fraccionados que el mismo portaba (1 billete de 50 euros, 9 billetes de 20 euros, 3 billetes de 10 euros y 5 billetes de 5 euros), pese a lo cual nada se le imputó, limitándose la actuación policial a formalizar respecto del mismo, al amparo de lo dispuesto en la entonces vigente Ley Orgánica 1/1992, sobre protección de la seguridad ciudadana (actual Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana), un acta de tenencia de sustancia estupefacientes. Por lo demás, la lícita procedencia de dicho dinero se ha acreditado en el plenario mediante la aportación por la defensa de la libreta de ahorros del Sr. Alejandro , de la que se deriva que, siendo perceptor de una prestación por desempleo, el día 11 de agosto de 2014 efectuó una disposición en efectivo de 440 euros, pudiendo así corresponderse el dinero que portaba el 17 de agosto siguiente con lo que le podía aún restar de esa anterior disposición bancaria (en su declaración en fase de instrucción -folios nº 58 y 59- así lo señaló, indicando que era lo que le quedaba después de pagar su parte de la droga y del apartamento en el que se quedaban). Lo cierto es que al acusado no le fue intervenida cantidad alguna de dinero en efectivo que, por su entidad y fraccionamiento, pudiera ser indicativa de previas operaciones de venta a consumidores de drogas.

De esta forma, se puede concluir que se trató de una incautación casual, por no buscada, en el marco de un dispositivo policial de seguridad ciudadana aleatorio y no de una concreta operación de vigilancia y control del acusado como posible traficante, sino como consecuencia del propio actuar del conductor del vehículo en el que el mismo viajaba, al detenerse antes de llegar al control policial (maniobra no necesariamente indicativa de tratar de ocultar una posible actuación delictiva, sino también explicable por otras razones como podría ser el hecho de que todos habían consumido drogas, incluido el propio conductor, o para evitar que le fuera intervenida la droga que, siendo portada por el acusado, era para el consumo de todos ellos), levantando así las sospechas de los agentes policiales actuantes, sin la cual, también hubiera cabido la posibilidad de que el funcionario nº NUM005 no hubiera decidido seleccionar dicho vehículo para controlar a sus ocupantes, en cuyo supuesto no se habría advertido que el acusado estaba en posesión de la sustancia que finalmente le fue incautada. Sustancia que, tras el correspondiente análisis, resultó ser: 1 bolsa conteniendo la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud MDMA, con un peso neto de 0,36 gramos y una riqueza del 73,9 %; 4 bolsas conteniendo la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud MDMA, con un peso neto total de 1,09 gramos y una riqueza del 73,5 % (en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, ha de entenderse que por simple error material de transcripción, se refería una riqueza del 7,5 %); 1 bolsa conteniendo 13 comprimidos de color violeta de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud MDMA, con un peso neto total de 3,64 gramos y una riqueza del 34,6 %; y 1 bolsa conteniendo 5 comprimidos de color azulado de MDMA, con un peso neto total de 0,99 gramos y una riqueza de 23,8 %

Que se trataba de esta sustancia -MDMA- no ofrece la mínima duda al resultar así acreditado de su análisis realizado por la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife (folios nº 32 a 37 de las actuaciones), sin que al respecto se haya efectuado impugnación alguna por la defensa del acusado, cumpliéndose por lo demás todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que dicha pericia, introducida como prueba documental, opera como plena prueba en cuanto a la determinación tanto del tipo de sustancia como de su cantidad y riqueza. Valorándose tal documental, a la luz de dispuesto en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2005, y de la Jurisprudencia recaída en la materia (por todas, STS 647/2006, de 16 de junio ), al constar el empleo de las técnicas de análisis cuantitativo y cuantitativo empleadas siguiendo los protocolos establecidos.

En segundo lugar, el acusado negó en el plenario que la droga (MDMA) que le fue intervenida cuando fue detenido estuviera destinada a su venta o distribución a terceros consumidores, afirmando que se trataba del resto que les quedaba de una partida mayor que habían adquirido días antes los cinco ocupantes del vehículo, los cuales habían puesto una determinada cantidad de dinero a tal fin, estando destinada dicha sustancia al consumo de todos ellos durante ese fin de semana al tener previsto acudir a un festival musical. Es cierto que con ocasión de prestar declaración en fase de instrucción el acusado (folios nº 25 y 26), como ya le refiriera a los agentes actuantes en el mismo momento de la intervención policial (véase folio nº 2 de las actuaciones), sostuvo que las sustancias que le incautaron eran para su propio consumo, habiéndolas adquirido en La Laguna, transportándolas él al sur de la isla para consumirla él solo, negando de manera categórica que estuvieran destinadas a su venta a terceros, refiriendo que era consumidor de cocaína y éxtasis desde los 15 años. No obstante, el acusado justificó su previa declaración en sede judicial, en la que, como ya se ha dicho, sostuvo que la droga estaba destinada únicamente a su consumo, señalando que en ese momento pensó que de esa manera no implicaba al resto de ocupantes del vehículo, por más que todos ellos la hubieran comprado de común acuerdo y estuviesen consumiéndola, ofreciendo así una explicación plausible a ese significativo cambio en su declaración. Esta nueva versión de los hechos, lejos de sustentarse en su único testimonio, encuentra un importante apoyo en las declaraciones de, al menos, dos de los integrantes del grupo de cinco consumidores (por la defensa se renunció a la declaración de los otros dos testigos que habían sido propuestos y citados por el Tribunal, don Rodolfo y don Carlos José ) que, con la finalidad de consumirla de manera conjunta el fin de semana de autos, se concertaron para su compra, efectuando cada uno de ellos la correspondiente aportación económica.

En efecto, en el juicio oral declararon como testigos de la defensa don Alejandro y don Justino , coincidiendo ambos en señalar, como ya hicieran al prestar declaración durante la fase de instrucción judicial (folios nº 50, 51, 58 y 59), que la droga intervenida al acusado la habían comprado entre los cinco ocupantes del vehículo (incluyendo a los Sres. Rodolfo y Carlos José ), estando destinada únicamente al consumo de ellos, señalando que tras haber estado consumiendo en el apartamento en el que se alojaban en el sur de la isla y dejar la droga allí, habían acudido al 'Arona Summer Festival', regresando de nuevo al apartamento, donde siguieron consumiendo hasta que decidieron ir a un local 'after', siendo entonces interceptado el vehículo en el que los cinco viajaban en un control policial, momento en el que, al ser cacheados, los agentes le intervinieron al acusado la droga. Es cierto que los testigos, y el propio acusado, incurrieron en algunas contradicciones sobre aspectos accesorios relacionados con quien o quienes de ellos habían ido a adquirir la droga (según el acusado, tras poner el dinero en común, él fue el encargado de ir a comprar la droga a La Laguna, mientras que el testigo Sr. Alejandro , tras indicar en instrucción que sólo puso el dinero pero no fue a buscarla, en el plenario dudó acerca de si también había ido a comprarla junto con el acusado, manifestando el testigo Sr. Justino en el plenario que no recordaba si también había acudido o no a comprarla junto con el acusado), cuánto dinero exacto había puesto cada uno (el acusado sostuvo que todos habían puesto, más o menos, la misma cantidad, recordando que él había puesto unos 60 euros por lo menos, mientras que el testigo Sr. Justino , sin poder recordarlo en el juicio oral, sostuvo en instrucción -folios nº 50 y 51- que habían puesto entre 100 y 120 euros, cantidad con la que coincidió el también testigo Sr. Alejandro , señalando en el plenario que pusieron unos 100 euros cada uno, si bien en fase de instrucción -folios nº 58 y 59- había sostenido que fueron unos 120 euros) y por qué la portaba el acusado en el momento de su detención (mientras el acusado indicó que no recordaba que portaba la droga pues pensaba que la había dejado en el apartamento, suponiendo que la había cogido cuando, tras regresar del festival musical y antes de dirigirse a la discoteca, estuvieron de nuevo consumiendo en el apartamento, el testigo Sr. Alejandro indicó que la llevaban para seguir consumiendo en la discoteca y el testigo Sr. Justino sostuvo que el acusado pudo haberla cogido del apartamento sin querer). No obstante, también explicaron que esas contradicciones, a las preguntas efectuadas por la acusación con relación a lo que cada uno de ellos exactamente había declarado en fase de instrucción en el año 2014, pudieran deberse al consumo de drogas en el momento de los hechos, habiendo estado de fiesta consumiendo y sin dormir toda la noche (de hecho la interceptación acaece sobre las 07:00 del domingo 17 de agosto de 2014 cuando se dirigían a un local 'after' para continuar de fiesta, sin que del testimonio de los agentes actuantes se derive que los mismos pudieran no presentar síntomas de haber consumido este tipo de sustancias pues sus respuestas sobre este particular no resultaron ni mucho menos concluyentes), y al propio paso del tiempo. Explicación que, en ausencia de otros indicios y recayendo las contradicciones sobre aspectos accesorios del alegado consumo compartido, puede tenerse por lógica y justificativa de las mismas, máxime cuando, debido al tiempo transcurrido entre que se procedió a la detención del acusado y la celebración del juicio, así como atendiendo al posible estado de los mismos en el momento de los hechos como consecuencia del consumo previo de MDMA, es lógico que no todos los testimonios fuesen coincidentes.

En todo caso, si bien el acusado no acreditó sus concretos ingresos económicos, ya desde su declaración en fase de instrucción (folios nº 25 y 26) indicó que poseía ingresos en la denominada economía sumergida, haciendo chapuzas o cáncamos, sin efectuar mayor precisión. Al respecto, esa ausencia de acreditación de sus concretos ingresos no supone automáticamente el que se le deba negar la capacidad económica necesaria, siquiera mínima, para poder contribuir con unos 100 euros a la compra conjunta de la droga junto con sus otros cuatro amigos para consumirla todos ello. Máxime si se tiene en cuenta el valor de la droga que finalmente le fue intervenida, la cual, según la valoración propuesta por la acusación (tomando como referencia la valoración media de la droga en el mercado ilícito correspondiente al semestre de la fecha de su aprehensión, elaborado por la Oficina Central de Estupefacientes -OCNE- de la Comisaría General de Policía Judicial, propuesta por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional -folio nº 72 de las actuaciones-, del que se deriva que el precio medio del MDMA -éxtasis-, vendido por gramos, era de 10'89 euros en el segundo semestre de 2014, debiéndose tener por acertados dicho criterio de cuantificación), y no cuestionada por la defensa, ascendía a unos 264,83 euros, siendo así que, aún pudiendo incrementarse ese importe con el valor de la sustancia ya consumida durante la noche anterior (no determinada), resulta evidente que no supera el valor que en conjunto sumarían las aportaciones referidas por los cinco compradores (unos 100 euros cada uno de ellos).

Por otra parte, si bien hubiera sido deseable la aportación de documentación médica o justificativa de tratamiento de deshabituación o cualquier otro tipo de prueba o pericia (piénsese, por ejemplo, en un análisis de cabello propuesto en tiempo y forma que hubiera permitido conocer de manera objetiva el tipo de sustancias que consumía y su posible duración en el tiempo) acreditativas de que el acusado consumía MDMA -o cualquier otra sustancia- en el momento de los hechos, lo cierto es que, ya desde la fase de instrucción el mismo indicó que era consumidor desde los 15 años, indicando en el plenario que los otros cuatro con los que había comprado la droga, a los que dijo conocer desde unos seis años antes, eran también consumidores habituales, siendo normal que consumieran cuando estaban juntos. Los testigos Sres. Alejandro y Justino , además de la suya propia, confirmaron la condición de consumidores habituales del acusado y de los otros dos participantes en la compra de la droga para consumo compartido, señalando incluso el segundo de ellos que la cantidad de droga que habían comprado para ese fin de semana no era excesiva pues era una cantidad normal teniendo en cuenta que eran cinco los que la iban a consumir. De hecho, reducida a su pureza, el total de la droga intervenida asciende a 2,56225 gramos, a dividir entre los cinco ocupantes del vehículo, por lo que a cada uno de ellos, haciendo una simple proyección aritmética, le correspondería unos 0'51245 gramos, debiéndose tener en cuenta que iban a estar consumiendo todo el fin de semana, disponiendo de un apartamento, yendo a un festival musical y continuando en un local 'after', con estancias intermedias en el apartamento para seguir consumiendo. De ahí que deba tenerse por mínimamente acreditado que, en la fecha de los hechos, todos ellos eran consumidores de MDMA (además de cocaína, como el acusado y los dos citados testigos también indicaron), por más que incluso pudieran serlo solo de fines de semana.

En tercer lugar, la cantidad de MDMA incautada en poder del acusado al ser detenido, reducida a su exacta pureza, asciende a 2,56225 gramos, con su posible distribución para su consumo en los términos antes indicados ( 0'51245 gramos para cada uno de los cinco participes en su compra conjunta), y, si bien se encontraba distribuida en hasta siete bolsas (1 conteniendo 0,36 gramos, 4 conteniendo 1,09 gramos, otra conteniendo 13 comprimidos y la restante conteniendo otros 5 comprimidos), no se cuenta con dato objetivo que se derive de las actuaciones que ponga en evidencia que dicha sustancia se encontraba destinada para su posible venta o distribución a terceros, pudiendo incluso obedecer esa distribución al hecho de haberse adquirido ya así, en dosis, estando destinada al consumo individual de los cinco compradores conjuntos o como consecuencia de la propia manipulación de todos ellos durante la noche anterior en la que reconocieron que estuvieron consumiendo en el apartamento antes y después de acudir al festival de música y de dirigirse a la discoteca. De hecho, tal y como se deriva de las actuaciones y de lo manifestado por los testigos que lo acompañaban en el vehículo, la misma estaba destinada al consumo de todos ellos.

Y, en cuarto lugar, la concurrencia del elemento subjetivo (el tendencial ánimo de traficar con la sustancia poseída) es lo que distingue el ilícito penal del administrativo, pues como señaló el Tribunal Supremo (Sala Tercera) en su Sentencia de 28 de septiembre de 1998 , dictada en recurso de casación en interés de ley, en su fundamento tercero 'La interpretación literal, lógica y finalista de la trascrita norma que incorpora el precitado artículo 25.1 -hoy 36.16- de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana (cuya constitucionalidad fue declarada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 341/1993, de 18 de noviembre ) determina que la mera tenencia ilícita de drogas constituye infracción administrativa de carácter grave y, por tanto, sancionable por la Autoridad gubernativa, sin que pueda entenderse excluida del precepto la tenencia de pequeñas cantidades, aunque se destinen para autoconsumo, porque en la norma no se formula distingo ni excepción de clase alguna al respecto', añadiendo que 'El carácter fragmentario y subsidiario del Derecho Penal da lugar a que no cualquier comportamiento ilícito constituya para aquel una conducta típica, siendo admisible que la ley configure como infracción administrativa una 'tenencia ilícita' que no suponga en sí contravención de la Ley penal. Si la tenencia ilícita de drogas destinadas al propio consumo ha de ser objeto o no de revisión penal o de sanción administrativa es algo que se deja al legislador'. Razonamiento que, ha de entenderse, se extiende también a los supuestos de tenencia destinada a un consumo compartido.

C) Sentado lo anterior, para determinar dentro de un orden de valoración racional si tal posesión o tenencia está preordenada al tráfico, hay que partir, en primer término, de que la posesión puede y debe estar acreditada por prueba directa -lo que si sucede en este caso-, al tratarse de un hecho del mundo exterior perceptible por los sentidos, en tanto que el propósito o ánimo de tráfico, que reside en la psique del agente o agentes, solo a través de inferencias o presunciones (que en ningún caso podrán ser irracionales, arbitrarias o absurdas) puede ser afirmado, deducido de datos exteriores objetivos, que, una vez probados, permitan establecer el nexo causal entre aquéllos y las conclusiones de finalidad perseguidas por el autor.

En supuestos como el presente, el juicio de valor, que es el fin de destinar al tráfico la droga poseída, por aplicación de las normas contenidas en los artículos 1.249 y 1.253 del Código Civil , ha venido de forma constante deduciéndose por el Tribunal Supremo, entre otros datos, de la cantidad de sustancias aprehendidas, modalidades de la posesión, lugar en que se encuentra, capacidad adquisitiva del acusado en relación con el importe económico de la droga o la actitud adoptada al producirse la ocupación de la misma, todo lo cual lleva a la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente esté destinada al tráfico o al impune consumo propio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1989 ). En general puede decirse que la posesión de estupefacientes por el toxicómano obedecerá a la intención de su particular uso o consumición, a menos que la excesiva cantidad u otras circunstancias conduzcan a distinta conclusión.

En el supuesto sometido a enjuiciamiento, y a la vista de la capacidad económica del acusado y su previa adicción a la sustancia estupefaciente MDMA, dando una explicación mínimamente verosímil de su tenencia y su entonces condición de consumidor, tan solo se cuenta con la cantidad de esa sustancia aprehendida, de la cual, ciertamente no cabe inferir sin más su vocación al tráfico, máxime cuando, como ya se ha razonado, se ha practicado prueba que permite concluir que en el caso de autos es de aplicación la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo sobre el consumo compartido al concurrir los requisitos jurisprudencialmente exigidos para su operatividad.

En efecto, como se recuerda en la STS 493/2015, de 22 de julio , la doctrina del consumo compartido es de elaboración jurisprudencial y tuvo -y tiene- su origen en la situación de consumos más o menos episódicos, con ocasión de celebraciones entre amigos, ya de por sí consumidores de las sustancias concernidas, que delegan en uno de ellos la compra de toda la sustancia para consumirla conjuntamente. Como puede observarse, se trata de casos en los que no hay riesgo de propagación o incentivación al consumo del no consumidor, y por tanto como proyección de la doctrina de que el simple hecho de consumir no es delictivo, se estaría extramuros de los verbos nucleares del artículo 368 del Código Penal que se refieren a acciones destinadas a promover, facilitar o favorecer. En concreto, la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo establece como elementos integradores de la doctrina de la atipicidad del consumo compartido los siguientes:

a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, concepto que ha sido suavizado. La razón de este requisito estriba en interdicción de facilitar el consumo a quien no es consumidor y ello no podría impedir la aplicación del artículo 368 del Código Penal . Se estaría ante un acto tan patente, acto de promoción o favorecimiento. No obstante, dentro del concepto adictos deben entenderse los consumidores habituales de fin de semana, singularmente en los casos de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos.

En efecto que la exigencia de que el grupo de consumidores hayan de ser adictos, entendiendo esta palabra como 'consumidor de fin de semana', un patrón de uso que no exige la condición de drogadicto strictu sensu, ha sido el criterio sostenido por la jurisprudencia de dicha Sala - SSTS 983/2000, de 30 de mayo ; 237/2003, de 17 de febrero ; 286/2004, de 8 de marzo ; 408/2005 , 225/2006 , y 718/2006, de 30 de junio -. Esta última sentencia recuerda que la condición de consumidor esporádico de fin de semana (o con ocasión de algunos eventos) es la más usual y típica del consumo compartido. Ciertamente el mantenimiento riguroso del término 'adicto' versus drogodependiente supondría prácticamente el vaciamiento de la doctrina del consumo compartido.

b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente.

c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser mínima como correspondiente a un normal y esporádico consumo - SSTS de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993 , 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 -. En todo caso, se puede citar la STS 408/2005 en la que se estimó consumo compartido la cantidad de 7'9 gramos de coca sin concretar concentración.

d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su número y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

e) Ha de tratarse de un consumo 'inmediato' de las sustancias adquiridas - SSTS de 25 de junio de 1993 , 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 - y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto - SSTS de 16 de junio de 1997 y 15 de enero de 1998 -, aunque como se indicó en la STS 86/2010, de 9 de febrero , el concepto del requisito de la inmediatez '.no puede restringirse tanto que se haga consistir en la ingesta, u otro modo de autoadministración de la droga 'en un solo acto', excluyendo -en el estudio, caso por caso, que debe hacerse- el alegado por los acusados y recurrentes (y declarado probado) consumo, a lo largo de la estancia en la isla de sus vacaciones, durante seis días.'.

El recordatorio de que todo enjuiciamiento penal es una actividad ni individualizable y no seriada, y que por tanto ha de estarse a las concretas circunstancias de cada caso, es guía necesaria, también, en esta materia.

Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al caso de autos y partiendo de la valoración de la prueba ya efectuada, se puede concluir que cada uno de estos parámetros concurren en el caso enjuiciado, quedando mínimamente acreditado que el acusado y los restantes cuatro ocupantes del vehículo interceptado por los agentes policiales actuantes, teniendo la condición de consumidores habituales de este tipo de sustancias, aún incluso pudiéndolo ser solo de manera ocasional, se habían puesto de acuerdo para, tras efectuar cada uno de ellos la correspondiente aportación económica, adquirir una determinada cantidad de MDMA que sólo ellos consumirían, siendo el acusado el encargado su compra y traslado al sur de la isla, lugar en el que se iba a celebrar ese fin de semana un festival musical (el 'Arona Summer Festival') al que pensaban acudir, disponiendo a tal fin de un apartamento en el que consumirían de manera conjunta dicha sustancia, sin perjuicio de que incluso pudieran también hacerlo finalmente en otros lugares, como la discoteca o local 'after hour' al que se dirigían cuando fueron interceptados. En este punto es de recordar que en la ya citada STS 493/2015, de 22 de julio , en lo que se refiere al requisito de que el consumo se vaya a efectuar en un lugar cerrado y en un supuesto en el que la droga iba a ser consumida en un festival de música, se indicaba que 'Es un dato de experiencia que en esos eventos musicales se consume tanto por compra individual como por consumo compartido. En el primer caso, se está ante una transacción delictiva, en el segundo caso, la acción podría ser atípica de concurrir los otros elementos citados que vertebran la doctrina del consumo compartido, aunque tal consumo compartido tenga su origen en una compra de droga para su posterior reparto entre los consumidores/amigos.', siendo así que, con anterioridad, en la STS 237/2003, de 17 de febrero , citada con posterioridad sobre esta cuestión en la STS 86/2010, de 9 de febrero , se indicaba sobre este particular que '... un consumo como el proyectado en una discoteca da cumplimiento al requisito de lugar cerrado, elimina toda trascendencia social del autoconsumo y da igualmente cumplimiento al requisito de evitar toda difusión en unos términos de razonabilidad compatibles con el patrón de consumo que ofrece tal droga, pues el escenario habitual del mismo suelen ser centros de diversión.'. De ahí que, aún para el caso de que la sustancia que portaba el acusado (resultando ser el resto de la inicialmente adquirida para el consumo de ese fin de semana) estuviese destinada a ser consumida por ellos en el interior de la discoteca a la que se dirigían, se podría seguir manteniendo la concurrencia del referido requisito. Finalmente, y a pesar de que la cantidad intervenida no se puede considerar insignificante, siendo de cierta entidad en atención al tipo de sustancia de que se trataba (2,56225 gramos), lo cierto es que no resulta en modo alguno excesiva en atención a que iba a ser consumida por cinco personas durante un fin de semana, pensando acudir a un festival musical y a un local 'after hour', lo que minimiza en buena medida la entidad de la sustancia intervenida; máxime cuando, como afirmaron el acusado y los dos testigos de la defensa que depusieron en el plenario, todos ellos era consumidores habituales de esa sustancia, por lo que cabría atribuirles una mayor capacidad de tolerancia y de consumición, incluso en supuestos de consumo ocasional o de fin de semana, respecto de otos consumidores menos habituales.

Con base en lo expuesto, procede absolver al acusado Gabino del delito contra la Salud Pública del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables hacía su persona.

SEGUNDO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 635 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados y en el Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre, sobre conservación y destino de piezas de convicción, y demás normativa aplicable en la materia, procede dar a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino que se dirá en el fallo de esta resolución.

TERCERO.- Conforme se deriva del artículo 123 del Código Penal, interpretado a sensu contrario, y del segundo párrafo del artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los absueltos no deberán ser condenados en costas, por lo que procede declararlas de oficio de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 240.1º de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal, con las prevenciones dispuestas en el artículo 242 de la misma Ley procesal .

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Gabino , ya circunstanciado, del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, que el Ministerio Fiscal le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona y declaración de las costas procesales de oficio.

Igualmente, si no se hubiese hecho ya, procede acordar la destrucción de la droga incautada; y remítase testimonio de la sentencia una vez firme y del atestado a la Subdelegación de Gobierno para la incoación, si procede, del correspondiente procedimiento administrativo sancionador.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.