Sentencia Penal Nº 346/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 438/2016 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 95 90 94 - 922 95 90 95

Fax.: 922 95 90 93

Sección: TE

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000438/2016

NIG: 3803843220090015209

Resolución:Sentencia 000346/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000385/2011-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Interviniente Rollo 91/16

Denunciante Cesareo

Denunciante CAJACANARIAS Diego Joaquin Canales Tafur Ana Jesus Garcia Perez

Apelante Eladio Guillermo Herrera Hernandez Dulce Nombre Maria Cabeza Delgado

Imputado Fabio Eduardo Armando Silgo Toral Esther Maritza Hernández Dávila

Imputado CONSEJERIA DE EDUCACION

SENTENCIA

Iltmos. Res.

Presidente

D. José Luis González González (Ponente)

Magistrados

D. Juan Carlos Toro Alcaide

Dña. Ana Esmeralda Casado Portilla.

En Santa Cruz de Tenerife, a 31 de mayo de 2016.

Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo de Apelación núm. 438/2016, Rollo Sala núm. 91/16, del Procedimiento Abreviado núm. 385/11, seguido en el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, de la una y como apelantes D. Eladio y D. Fabio , y de la otra el Ministerio Fiscal y la Caixa Bank, quienes impugnaron el recurso, siendo Magistrado Ponente D. José Luis González González.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal núm. 4, resolviendo en el referido Procedimiento Abreviado, con fecha 25 de febrero de 2016, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que condeno a los acusados Fabio y Eladio , como autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de estafa, a la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CINCO MESES , con cuota diaria de cinco euros, y responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago; deberán indemnizar a CAJACANARIAS en la cantidad de 1.800 € y abonar las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Por otra parte, les absuelvo del delito de robo con fuerza por el que vienen acusados.'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos:

'Los acusados, Fabio , mayor de edad, sin antecedentes penales, y Eladio , mayor de edad y con antecedentes penales referidos a condenas por delitos de robo con fuerza en las cosas, puestos de común acuerdo, y guiados por el ánimo de lucrarse, de presentaron al cobro diversos cheques que habían sido sustraídos por personas no identificadas del Colegio Público Onésimo Redondo:

a) sobre las 9:29 horas del día 10 de junio acudieron a la sucursal de Cajacanarias sita en la calle Tomé Cano, donde Fabio se hizo pasar por el titular legítimo de la cuenta nº NUM000 y presentó al cobro el cheque número NUM001 , cuyo anverso había sido cumplimentado por Eladio , por importe de 200€, consiguiendo cobrarlo;

b) sobre las 10:03 del mismo día, acudieron a la sucursal de Cajacanarias de Salud Alto, de la calle Antequera Boadilla, donde Fabio se hizo pasar por el titular legítimo de la cuenta nº NUM000 y presentó al cobro el cheque número NUM002 , cuyo anverso había sido cumplimentado por Eladio , por importe de 300 €, consiguiendo cobrarlo;

c) sobre las 12:19 del mismo día, en la sucursal de Cajacanarias de Salud Bajo, de la calle Mencey Bencomo, Eladio se hizo pasar por el titular legítimo de la cuenta nº NUM003 y presentó al cobro el cheque número NUM004 , cuyo anverso había sido cumplimentado por Eladio , por importe de 500 €, consiguiendo cobrarlo;

d) sobre las 8:50 horas del día siguiente, Eladio acudió a la sucursal de Cajacanarias de Cruz del Señor, se hizo pasar por el titular legítimo de la cuenta nº NUM003 y presentó al cobro el cheque número NUM005 , cuyo anverso había sido cumplimentado por el mismo, por importe de 300 €, consiguiendo cobrarlo;

e) sobre las 9:48 del mismo día, en la sucursal de Cajacanarias de Salud Bajo, de la calle Mencey Bencomo, Eladio se hizo pasar por el titular legítimo de la cuenta nº NUM003 y presentó al cobro el cheque número NUM006 , cuyo anverso había sido cumplimentado por el mismo, por importe de 300 €, consiguiendo cobrarlo;

f) sobre las 10:33 horas del mismo día en la sucursal de Cajacanarias de la calle Azorín, Eladio se hizo pasar por el titular legítimo de la cuenta nº NUM003 y presentó al cobro el cheque número NUM007 , cuyo anverso había sido cumplimentado por el mismo, por importe de 500 €, consiguiendo cobrarlo;

g) sobre las 9:36 horas del mismo día, Fabio , acudió a la sucursal de Cajacanarias de Salud Alto, de la calle Antequera Boadilla, se hizo pasar por el titular legítimo de la cuenta nº NUM000 y presentó al cobro el cheque número NUM006 , cuyo anverso había sido cumplimentado por el mismos, por importe de 600 €, pero la empleada se percató de que había sido denunciada la sustracción del correspondiente talonario y no accedió al pago'.

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señalo día para la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren los Sres. Eladio y Fabio la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de esta provincia, condenándoles como autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1.1 del código penal , en relación con su artículo 74, en concurso medial (art. 77) con otro continuado de estafa de su artículo 248, por diversos motivos: el Sr. Eladio , por error en la valoración de las pruebas por el juzgador de instancia, lo que a su vez le llevó a errar en la calificación jurídica de los hechos declarados probados, por cuanto de las practicadas en el plenario no había quedado constancia del engaño precedente o concurrente que el delito de estafa requiere, ni tampoco que hubiese perpetrado la falsedad documental por la que también resultó condenado ya que los talones que presentó al cobro no fueron rellenados por él, al encontrárselos en el suelo firmados, limitándose únicamente a ponerle la cantidad de dinero y presentar alguno de ellos al cobro.

Asimismo la cuestiona el Sr. Fabio por idéntica circunstancia en lo concerniente al delito de falsedad documental porque, según él, ninguna alteración hizo en los cheques al limitarse a firmar por detrás aquellos que cobró. También argumenta que no concurre el delito de estafa por el que fue condenado en la medida que ninguno de los que le abonaron sobrepasaba los 400 euros y, en consecuencia, estaríamos ante una falta de dicha naturaleza del artículo 623.4 del texto punitivo y no ante un delito de su artículo 248. Falta que tras la reforma operada en el citado texto legal por la L.O 1/15, de 30 de marzo , en vigor a partir del 1 de julio de ese año, se configura como delito leve en sus artículos 248 y 249.

Alegato este último que adelantamos no es de recibo en la medida que al estar ante un único delito de estafa continuado la suma a tener en cuenta es la totalidad de la apropiada aunque aisladamente pudieran ser constitutivas de falta, de esa manera lo ha entendido el Tribunal Supremo a raíz del acuerdo del pleno no jurisdiccional de la sala segunda de 27 de marzo de 1998, según el cual en relación a los delitos contra el patrimonio, la calificación como delito o falta debe efectuarse por el total sustraído si, previamente a esa valoración económica, se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas.

Igualmente invoca infracción de precepto legal, puesto que la sentencia nada dijo sobre la suspensión de la pena privativa de libertad que le fue impuesta como exige el artículo 82.1 del texto punitivo tras su reforma operada por la antes citada L.O 1 /15, de 30 de marzo.

SEGUNDO.- Comenzando por el examen del aludido error probatorio, y cuyos argumentos sustentándolos inciden mas en uno en la calificación jurídica de los hechos declarados probados que en la valoración de las pruebas propiamente dicha, hemos de indicar que en esta alzada no se observa por cuanto tales hechos, que son el resultado de la actividad probatoria ante el indicado juzgador desplegada, son perfectamente incardinables en los ilícitos penales en que lo fueron -falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa-, por cuanto no sólo describen que ambos apelantes actuaron de consuno, sino que Eladio fue quien rellenó el anverso de la mayoría de talones presentados al cobro, o sea, puso su importe, fecha de expedición y a quien se tenían que abonar, datos que a nadie escapa son esenciales porque sin ellos no se hubiesen podido cobrar, y cuya redacción por él quedó adverada por la pericial caligráfica elaborada sobre algunos de los efectos por la brigada provincial de policía científica obrante a los folios 310 y siguientes de las actuaciones y porque además así lo reconoció el propio Sr. Eladio .

Datos que también rellenó, como igualmente se refleja en la pericial de igual naturaleza obrante a los folios 233 y siguientes, el otro de los apelantes, Sr. Fabio , con relación al cheque nº NUM008 por importe de 600 euros, pero que no pudo cobrar al figurar como sustraído. Periciales que asimismo reflejaron que este acusado , al igual que el Sr. Eladio , fue quién cobró algunos de los efectos sustraídos, cosa que además ellos no discuten al figurar su DNI y firma en el reverso de los cheques.

Por consiguiente, bajo la intangibilidad de tales hechos probados, no cabe duda que nos hallamos ante un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal , en relación con su artículo 390-1.1 del código penal al darse la alteración de un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial, atribuyéndose de esta manera a su titular dicha declaración cambiaría cuando no ha participado en ella o, lo que es igual, se confeccionaron los documentos con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente; lo que a su vez implicó la suposición de la intervención de personas que no la habían tenido, y en cuya trama son participes ambos acusados al no poderse obviar que, según los hechos probados, actuaron de consuno, sobre todo cuando el delito de falsedad, como reseña la STS 539/2015, de 1 de Octubre , '... no es un delito de propia mano , en el que únicamente es autor quien ejecuta física y personalmente la alteración del documento sino que deben reputarse autores todos aquellos a quienes les sea imputable jurídica y objetivamente la mutación relevante de la verdad que se ha decidido introducir en el documento ( SSTS. 79/2002 de 24.1 , 163/2004 de 16.3 , 57/2006 de 27.1 , 919/2007 de 20.11 , 469/2008 de 9.7 , 84/2010 de 18.2 .

Por ello se ha declarado reiteradamente que en el delito de falsificación documental se puede distinguir una autoría intelectual y una material. Aquella se integra por el conocimiento de la falsedad hecha por un tercero y en la utilización del documento a sabiendas de su falsedad. Autor material sería el que de hecho lleva a cabo la falsificación, por lo demás es claro que en relación a este delito cabe la inducción y la cooperación necesaria -- SSTS de 27 de Mayo de 2002, 661/2002 de 1999 , 1325/2003 de 13 de Octubre ó 1/2004 de 16 de Enero--.

En definitiva no es óbice para que se pueda reputar a una persona como autora del delito de falsedad que no haya quedado probado quien hubiera realizado personal o materialmente las manipulaciones. Lo decisivo es que el acusado haya tenido el dominio funcional del hecho ( STS. 744/2002 de 22.4 ), bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción, con tal que ostente o tenga el condominio del hecho ( STS. 37/2006 de 25.1 ).

Igualmente su conducta encaja en el delito de estafa, al ser indudable que para su comisión se falsificaron los indicados títulos mercantiles, dotándoles de apariencia de validez, por lo que eran elementos esenciales de la estafa, y no respondían a una verdadera deuda ni a ninguna relación o negoció jurídico que justificase su expedición, y, por consiguiente, no debieron ser abonados o, lo que es igual, cobrados por los acusados, causando de esta manera un perjuicio patrimonial, en este caso, no al organismo titular de los talones ('Colegio Público Onésimo Redondo'), sino a la entidad librada ('Cajacanarias', en la actualidad 'La Caixa'), puesto que tuvo que responder por su pago indebido .

La continuidad delictiva en ambos ilícitos penales también es indiscutible al darse lo recogido en el artículo 74.1. C. Penal :' el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza '.

Asimismo, concurre en ellos un concurso ideal de acuerdo con lo previsto en el artículo 77.1 del Código Penal (concurso ideal impropio), ya que la falsedad en los talones no la realizaron con la única finalidad de alterar su veraz contenido, es decir, con exclusiva finalidad falsaria, sino para alcanzar una defraudación con ánimo de lucro ilícito, esto es, para a través de dichos efectos obtener dinero, como así ocurrió, configurándose de esta manera uno y otro delito en un concurso ideal teleológico al ser la falsedad un medio necesario para la comisión del delito de estafa.

TERCERO.- Por último, sobre la vulneración del artículo 82.1 del código penal invocada por el Sr. Fabio , por no haberse pronunciado la sentencia apelada sobre la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad que le fue impuesta como dice el mentado precepto después de su reforma por la L.O.1/15, de 30 de marzo, diremos que tampoco se aprecia por cuanto el mismo indica que el juez o tribunal se ha de pronunciar sobre ella '...siempre que ello resulte posible...' lo cual no fue el caso de autos y además nada impide que vía ejecución de sentencia pueda hacerlo, como así también estipula el indicado artículo .

Así las cosas, no ha lugar al recurso que nos ocupa.

CUARTO.- A tenor de lo estipulado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no haremos ningún pronunciamiento cuanto a costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por D. Eladio y D. Fabio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife de 25 de febrero 2016 , procede confirmarla en su integridad, todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con advertencia de su firmeza.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública el día 25 de julio de 2016. Doy fe que obra en autos.