Sentencia Penal Nº 346/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 24/2018 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACION NUM. 24/2018
JUICIO RÁPIDO NUM. 34/2017
JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 DE BURGOS
S E N T E N C I A00346/2018
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Ilmos. Sres. Magistrados:
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN (Ponente)
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
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BURGOS, a ocho de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, seguida por un delito
de lesiones en el ámbito de la violencia de género, contra D. Florentino , cuyas circunstancias y datos
requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por el Procurador de los Tribunales D.
Elías Gutiérrez Benito y defendido por el Letrado D. Pedro Mª Martínez Quiroga, en virtud de recurso de
apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, al que se adhirió la Acusación Particular, en la persona
de Dª Natividad , representada por el Procurador D. Eduardo Gutiérrez Arribas, y asistida por la Letrada
Dª Marta Alegría Martínez, habiendo sido designado Ponente el Magistrado ilmo. Sr. Don LUIS ANTONIO
CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Burgos, se dictó sentencia de fecha 11 de junio de 2018, cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente: - HECHOS PROBADOS- 'UNICO. - Probado y así se declara expresamente que Florentino y Natividad han mantenido una relación sentimental con convivencia sin tener hijos en común.

Son hechos probados que el día 19 de septiembre de 2017 se inició una discusión entre Florentino y Natividad en el domicilio en el que convivían, durante la cual Florentino propinó golpes y puñetazos a Natividad y le dio un golpe en la cabeza con una taza mientras le decía: 'te quiero tanto que te voy a matar.' Resulta probado que Natividad sufrió lesiones consistentes en herida contusa en región parieto occipital del cuero cabelludo de 3 cm de longitud, traumatismo superficial en brazo y hombro con equimosis en cara postero externa del tercio medio del brazo izquierdo, en cara posterior del brazo izquierdo, en cara posterior externa del tercio inferior del brazo derecho, en región glútea interna izquierda, traumatismo superficial en cabeza con equimosis en región geniana derecha, en región malar izquierda y región temporo mandibular, edema en región frontal, traumatismo superficial en abdomen, en región lumbrosacra y pelvis, que requirieron para su sanidad una primera asistencia facultativa y tratamiento médico consistente en tres puntos de sutura, de las que tardó 7 días en curar ninguno de ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales, sin necesidad de hospitalización y sin que hayan quedado secuelas.

No ha quedado acreditado que Florentino causara daños en el teléfono móvil propiedad de Natividad '.



SEGUNDO . - La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue: 'FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Florentino , del delito de lesiones del artículo 148.4 del CP por el que venía siendo acusado en el presente procedimiento, con declaración de las costas de oficio.

Que debo absolver y absuelvo a Florentino , del delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género, por el que venía siendo acusado en el presente procedimiento, con declaración de las costas de oficio.

Que debo condenar y condeno a Florentino , como autor penalmente responsable un delito de lesiones del artículo 147 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y OCHOMESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Florentino deberá indemnizar a Natividad en la cantidad de 280 euros con el interés legal correspondiente, Se impone a Florentino la prohibición de aproximarse a Natividad , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento informático, telemático, contacto visual o escrito durante un plazo de DOS AÑOS Y SEIS MESES '.



TERCERO.- Frente a dicha Sentencia, por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia, al que se adhirió la Acusación Particular, con la representación y defensa aludidas y, admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, en cuanto se opongan a los que siguen.


PRIMERO . - Frente a la sentencia de instancia, el MINISTERIO FISCAL interpone recurso de apelación, al entender que se ha producido infracción de precepto legal por inaplicación de la agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal , interesando que, con revocación de dicha resolución, se dicte otra resolución en la que se condene al acusado como autor material de un delito de lesiones del art.

147.1 CP , con la concurrencia de dicha agravante, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN ( art. 66.1.3ª CP), accesorias y costas.



SEGUNDO. - Para resolver la cuestión suscitada debe tenerse en cuenta que, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ratificando las provisionales, consideró los hechos eran constitutivos de un delito de lesiones del artículo 148.4 en relación con el artículo 147.1del CP, interesando la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento y prohibición aproximarse a la víctima en un radio no inferior a 500 metros por cualquier medio durante cinco años con imposición de las costas procesales, y una indemnización a favor de Natividad en la cantidad de 208 euros por las lesiones causadas, con aplicación del interés legal correspondiente.

Por su parte, la Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito lesiones del artículo 148.4 en relación con el artículo 147 y de un delito de amenazas del artículo 171.4 del CP y solicita se dicte sentencia por la que se condene al acusado, por el delito de lesiones, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento y prohibición aproximarse a la víctima en un radio no inferior a 500 metros por cualquier medio durante cinco años con imposición de las costas procesales y por el delito de amenazas a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad con privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de dos años, y a que, que, en concepto de responsabilidad civil, indemnizara a Natividad en la cantidad de 280 euros por las lesiones causadas y 600 euros por los daños en el teléfono móvil.

Sin embargo, la juzgadora de instancia, pese a dar por probado que acusado y víctima habían mantenido una relación sentimental con convivencia sin tener hijos en común, y que existía causalidad eficiente con la agresión descrita en el factum de la sentencia recurrida, llegó a la conclusión de que los hechos eran constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 del vigente CP .

Dicho precepto, sanciona 'el que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico.

La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.

Por su parte, el a rtículo 148 CP, dispone que 'las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido: ' 4.º Si la víctima fuere o hubiese sido esposa, o mujer que estuviera o hubiera estado ligada al autor por una relación análoga de afectividad, aún sin convivencia'.

Por tanto, como señala la juzgadora de instancia, la acción típica prevista en el artículo 147 se define, no ya por su forma, sino por su causalidad respecto del resultado de menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental y, por otra parte, y en relación al elemento subjetivo, éste se satisface no sólo con el dolo directo sino también con el dolo eventual que concurrirá cuando el agente ha previsto o podido prever el resultado de su acción.

Ahora bien, en relación con la agravación específica del art. 148.4 debe reseñarse que la agravación de las lesiones comprendidas en el art. 147 no es automática por la existencia del vínculo establecido en el art. 148.4º del CP, sino que ésta podrá producirse atendiendo al resultado producido o al riesgo causado.

Pues bien, en nuestro caso, la juzgadora de instancia, tras dar carta de naturaleza probatoria plena a la declaración de la víctima y el resto de pruebas, entre ellas, la documental y pericial médica, y entender que las mismas se constituyen en prueba de cargo suficiente como para considerar destruida la presunción de inocencia que el artículo 24.2º de la Constitución Española reconoce al acusado y concluir que los hechos ocurrieron en la forma descrita por la denunciante, sin embargo entiende que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 del CP , pero descartando la agravación específica del párrafo 4º del artículo 148, tal y como habían solicitado las acusaciones personadas En relación con ello, se argumenta en la sentencia de instancia que '...Esta Juzgadora no considera aplicable la agravación prevista en el punto 4º del artículo 148, por la que se formula acusación. La STC de 4 de octubre de 2010 establece que 'a efectos del juicio de proporcionalidad no puede desconocerse que la aplicación de la agravación recogida en el artículo 148.4º CP es facultativa para el órgano judicial, que debe atender para ello al 'resultado causado y al riesgo producido', lo que supone que para la aplicación del artículo 148.4º CP , junto al requisito de una víctima mujer que sea o haya sido pareja del autor, es necesario un mayor desvalor derivado ya de la intensidad del riesgo generado por la acción del autor, ya de la gravedad del resultado causado.

Así, tratándose de un marco penológico de carácter potestativo y teniendo en cuenta la notoria agravación punitiva que conlleva, en aquellos supuestos en los que, pese a la concurrencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 148, se observe un menor desvalor derivado ya de la menor intensidad del riesgo generado por la acción del autor ya de la menor gravedad del resultado causado, puede aplicarse la penalidad prevista en el artículo 147 del Código Penal '.

En conclusión, la juzgadora de instancia llega a la conclusión de que, en el supuesto de autos, y pese a las múltiples lesiones que sufrió la denunciante, necesitó para su curación siete días no impeditivos sin necesidad de hospitalización y sin que hayan quedado secuelas por lo que, atendiendo al concreto resultado producido, la conducta del acusado no es merecedora de la respuesta punitiva agravada prevista en el artículo 148 del Código Penal , debiendo aplicarse el tipo básico del artículo 147.

Cuestión ésta que impugna el Ministerio Fiscal, con la adhesión de la Acusación Particular, al entender que, acreditado que la víctima, en la fecha de los hechos, era pareja sentimental del condenado, con el que convivía, y que los mismos se produjeron en el marco de la misma, es por lo que resulta de apreciación la agravante de parentesco del art. 23 del CP, lo que debió aplicarse en la sentencia impugnada, y que, al no haberse verificado, debe llevar a su revocación y a su aplicación en esta Alzada.



TERCERO. - Para resolver dicha cuestión, debe distinguirse la agravante específica prevista en el art. 148. 4º CP ( introducida por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género) -que es apreciable facultativamente por el juzgador de instancia 'cuando la víctima fuere o hubiese sido esposa, o mujer que estuviera o hubiera estado ligada al autor por una relación análoga de afectividad, aún sin convivencia'-, frente a la agravante genérica mixta de Parentesco prevista en el art. 23 del CP (redactado conforme a la LO 11/2003, de 29 de septiembre de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros), y la agravante específica de Género del art. 22.4ª del Código Penal reformado por la LO 1/2015, de 30 de marzo.

I.- En relación con esta última agravante específica de Género del art. 22.4ª CP , y como ya dijimos en la sentencia de 11 de mayo de 2018 , dictada en el Procedimiento ante el Tribunal del Jurado nº 2/17, '...la introducción de esta agravante en el Código Penal es consecuencia de las previsiones del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica hecho en Estambul el 11 de mayo de 2.011 y ratificado por España mediante Instrumento de 18 de marzo de 2.014, (BOE. de 6 de junio 2.014). El artículo 3 del Convenio define el 'género' como los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres', y la violencia sobre la mujer 'por razones de género' como aquélla se ejerce 'contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada'. Con estas premisas, la Exposición de Motivos de la Ley razona que el género puede constituir 'un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo'. Y, así las cosas, a dotar de mayor reproche a los hechos cuando son una manifestación de esa discriminación está llamada la agravante.

Se trata esta de una agravante netamente subjetiva, que contempla el mayor reproche que debe recibir la conducta 'por la concurrencia de un móvil especialmente abyecto del autor, el mayor desvalor, que supone, en el caso contemplado, que el autor atente contra la vida de la víctima como expresión de su idea de dominación sobre ella' ( sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de diciembre de 2.017 ). En expresión de diversas sentencias de Audiencias Provinciales (Audiencia Provincial de Castellón, de 2 de octubre de 2.017 ; de La Coruña, Sección 1ª, nº. 198/17 de 2 de mayo ; de Lleida, Sección 1ª, nº. 56/17 de 7 de febrero ; de Valencia, Sección 2ª, nº. 145/17 de 30 de marzo) la agravante 'se asienta sobre la consideración de un trato desigual, precisamente por su diferente sexo, y en este supuesto, diferencia por razón de ser la víctima mujer, y en el entendimiento para el agresor de la necesidad de sumisión y obediencia, que por tal circunstancia natural le debe la víctima, llegando a desconocerse las condiciones de igualdad que entre todos los seres humanos debe darse y presidir las acciones de los unos para con los otros'.

Bueno será citar la sentencia del Tribunal Supremo nº. 314/15 de 4 de Mayo , en la que se aplicó la agravante del artículo 22.4 por motivos racistas, si bien sus razonamientos pueden servir de orientación para interpretar la nueva agravante de actuar por motivos de género, señalando el Tribunal Supremo que la mayor sanción del hecho se justifica porque 'el delito cometido por motivos discriminatorios supone la materialización mediante hechos delictivos de ideas contrarias a un valor constitucional esencial, el principio de igualdad o, lo que es lo mismo, la prohibición del trato discriminatorio, por lo que se lesiona el bien jurídico protegido por el delito concreto y, además, el principio constitucional de igualdad'.

Este mayor reproche penal de la conducta vinculado a razones de género ya se contemplaba en nuestro ordenamiento para delitos menos graves (lesiones, amenazas, coacciones...) pero, paradójicamente, en los delitos de mayor gravedad, como son el homicidio y asesinato no había precepto alguno que previera la agravación. Así lo recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 23 de Febrero de 2.017 en la que se lee que 'en nuestro sistema penal, estos fundamentos de violencia sobre la mujer y de género, quedan reflejados en la tipificación de algunas conductas penales, introduciendo un tratamiento discriminado según el sujeto pasivo del delito sea una mujer y, en general, agravando alguno de este tipo de comportamientos, generalmente en los delitos de menor gravedad: maltratos, lesiones de menor entidad, amenazas, coacciones, conductas de acoso, violencia habitual... Estas agravaciones, vinculadas a situaciones de violencia sobre la mujer (aunque también en violencia doméstica...), inciden en comportamientos penales de menor gravedad, pero han dejado fuera de esta repercusión típica conductas más graves, como sucede en las lesiones más graves, en el homicidio o el asesinato'.

Basada pues la agravante 'en la mayor culpabilidad del autor por la mayor reprochabilidad del móvil que le impulsa a cometer el delito, siendo por ello decisivo que se acredite la intención de cometerlo contra la mujer por el hecho de ser mujer y como acto de dominio y superioridad' ( sentencias de esta Audiencia de la Sección 2ª de 20 de enero de 2.017 y de la Sección 3ª de 4 de diciembre de 2.017 ). La sentencia de la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de Noviembre de 2.016 recuerda que para su aplicación 'debe practicarse en el juicio prueba relativa a la intencionalidad del aquel o lo que es lo mismo debe quedar acreditado que el autor no sólo quiso matar a su compañera sentimental, sino también que cometió el delito de homicidio por razones de género, o en otras palabras que la acción criminal fue el reflejo de un ánimo gravemente discriminatorio hacia aquella por el hecho de ser su esposa o compañera sentimental'. Y para acreditar esa intencionalidad 'deberán imputarse por las acusaciones y probarse una serie de hechos circunstanciales de los que se infiera sin duda que el autor actuó, además, por ese motivo discriminatorio', ello en línea con la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la prueba de los elementos subjetivos del delito ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 356/05 de 21 de marzo ; nº. 33/05 de 13 de enero ; y nº. 1387/04 de 27 de diciembre ) a cuyo tenor, siendo la intención un hecho subjetivo, su probanza, salvo improbable confesión del interesado, puede fundarse en prueba indiciaria suficiente y no contradicha como para justificar el correspondiente juicio de inferencia'.

Añade la sentencia de la Sección 3ª, núm. 69/18, de 9 de marzo, de la Audiencia Provincial de Oviedo, que 'por lo demás, la circunstancia que ahora se examina resulta compatible con la circunstancia agravante de parentesco. La ratio de la circunstancia agravante de parentesco y la de discriminación por razón de género es bien distinta y su configuración también, puesto que mientras que la agravante del párrafo 4º del artículo 22 CP se basa en la discriminación a la mujer por razón de género, la circunstancia agravante de parentesco, tiene por fundamento el menosprecio a los deberes morales u obligaciones que imponen las relaciones familiares o de afectividad presentes o pretéritas ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 840/12 de 31 de octubre ). La primera adquiere, así, un matiz subjetivo, frente al carácter objetivo de la segunda. La relación de parentesco, matrimonio o análoga de afectividad requerida en el artículo 23, concurriría objetivamente; la discriminación por razón de género, sin embargo, exigiría, en principio, la concurrencia de una elemento objetivo --que la víctima sea mujer-- y otro subjetivo --el ánimo del autor--'. En la misma línea la sentencia nº. 5/18 de 5 de febrero de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Badajoz ).

No todo homicidio o asesinato o lesiones de la cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad al autor de la muerte supone, pues, la aplicación automática de la agravante de comisión del delito por razón de género, prevista en el artículo 22.4º del Código Penal , sino que dicha agravación entrará en juego solo cuando la motivación del autor del delito en su obrar sea el entendimiento de la necesidad de sumisión y obediencia que considera le debe la víctima, llegando a desconocerse las condiciones de igualdad que entre todos los seres humanos debe darse. Esta motivación debe ser alegada por las acusaciones y probada en el acto del Juicio Oral...'.

II.- Respecto a la agravante específica mixta de Parentesco del art. 23 CP ., como recientemente ha señalado la sentencia núm. 251/18, de 24 de mayo de 2018, de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, 'en la actual redacción de la circunstancia mixta de parentesco, art. 23 CP , conforme al núm. 1 del art. 1º LO.11/2003 de 29.9 , de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domestica e integración social de los extranjeros, dispone que 'es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado, cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente'.

Sobre la aplicación como agravante de la circunstancia de parentesco, la STS.162/2009 de12.2 , recuerda que la jurisprudencia de esta Sala a la que es exponente la sentencia 147/2004 de 6.2 , precisa que la misma está fundada en la existencia de una relación parental a la que se asimila una relación de análoga afectividad.

En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación.

La STS. 59/2013 de 1.2 , recuerda que concurre dicha agravante cuando se da el elemento objetivo de la relación de pareja estable, actual o pasada, y el delito de que se trata tiene lugar como consecuencia del marco o círculo de dichas relaciones o comunidad de vida, aunque se haya roto.

En efecto el artículo 23 C.P ., en su actual redacción se refiere a '...ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligado de forma estable por análoga relación de afectividad'. Redacción actual que tiene su origen en la L.O. 11/2003, que sustituyó la referencia a la 'forma permanente' por 'forma estable', respecto a la relación de afectividad.

La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que por relación de afectividad, debe estimarse: a) Existencia de una relación matrimonial o asimilada a la matrimonial, y b) Que el delito cometido tenga relación directa o indirecta con el marco o vínculo de relaciones o comunidad de vida de ambas personas, por lo que el plus de punición se justifica por el plus de culpabilidad que supone que el autor desprecie con su acción la comunidad de convivencia que tiene con la víctima...'.

Aplicando la jurisprudencia expuesta al caso ahora examinado, procede la estimación del recurso de Apelación promovido por el Ministerio Fiscal -con la adhesión de la Acusación Particular-, dado que factum de la resolución recurrida describe una relación sentimental con convivencia entre ambos intervinientes, Cierto es, que no señala en la sentencia recurrida si se trató de una relación estable y prolongada en el tiempo, tan solo que fue sin hijos, ello no es obstáculo para la aplicación de la agravante puesto que, según lo dicho, la relación sentimental entre acusado y víctima reunía los requisitos de estabilidad, afectividad y vocación de permanencia que exige la aplicación de la agravante - STS 496/2016, de 9 de junio -, puesto que no cabe afirmar, dado los datos que se declaran probados, que la citada relación fuera meramente esporádica y que, por ello, el componente afectivo todavía no hubiera tenido ni siquiera la oportunidad de desarrollarse y llegar a condicionar lo móviles del agresor.

Por tanto, al tratase de una circunstancia de carácter claramente objetiva, y al quedar acreditado que la víctima, en la fecha de los hechos, era pareja sentimental del condenado, con el que convivía, y que los mismos se produjeron en el marco de tal relación afectiva de carácter extra-matrimonial, es por lo que resulta de apreciación la agravante de parentesco del art. 23 del CP, lo que debió aplicarse en la sentencia impugnada, y que, al no haberse verificado, debe llevar a su revocación y a su aplicación en esta Alzada, manteniendo la condena por el delito de lesiones del art. 147.1 CP por el que ha sido condenado el recurrente, pero con tal agravación.

A ello no se opone la circunstancia de que la juzgadora de instancia hubiera declinado la apreciación del subtipo agravado previsto en el art. 148.4 CP., por cuanto, de haberse aplicado este subtipo, hubiera quedado absorbida la agravante genérica de parentesco, que no está prevista como circunstancia específica pero que, debe aplicarse por imperativo legal cuando no se aplica aquella.

Lo expuesto conduce a una nueva individualización de la pena que, por aplicación de lo dispuesto en el art. 66. 3ª CP, que implica la imposición de la pena en la mitad superior de la fijada por el tipo aplicado, y que, en el delito básico de lesiones se extrapola de entre 3 meses a 3 años de prisión ( art. 147-1 CP) - cuya mitad superior se extendería de 1 año 7 meses y 15 días a 3 años), y atendiendo a la entidad de las lesiones y a la dinámica comisiva, procede imponer al acusado la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con la prohibición de comunicación y la prohibición de aproximarse a Natividad , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia no inferior a 500 metros por tiempo de TRES AÑOS.

Sin que para ello sea obstáculo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que se cita en las últimas sentencias de esta Sala cuando se trata de anular una sentencia absolutoria sin oír previamente al acusado y sin practicar nueva prueba en esta instancia (ver también las sentencias del Tribunal Supremo 1223/201, de 18.1; 1423/2011, de 29-12; y 32/2012, de 25-12, y la jurisprudencia que en ellas se cita).

Y decimos que la jurisprudencia sobre la anulación de sentencias absolutorias y su sustitución por otras de condena no constituye un obstáculo en el presente caso, porque aquí, según ha podido comprobarse, no se han modificado los hechos probados, sino que se ha acogido incluso el tipo básico de lesiones aplicado en la sentencia de instancia, aunque no se puedan compartir sus argumentos sobre la no apreciación de la agravante de parentesco del art. 23 CP., lo que supone infracción de normas legales.

Tampoco es obstáculo para modificar la sentencia condenatoria de la instancia por otra más agravada penológicamente en esta alzada, por cuanto a ello no se opone la reciente modificación operada en el art.

792.2, en relación con el art. 790-2 párrafo 3º de la LECr., reformada por la LO 13/2.015 y Ley 41/2.015, por cuanto que la agravación ex novo de la condena por el delito del art. 147.1 CP, se ha fundamentado en apreciar una agravante de carácter objetivo, como es la genérica de parentesco del art. 23 CP., que opera ope legis en los supuestos de no apreciarse por el juzgador de instancia la agravante específica del art. 148.4 del Código Penal.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y ahora examinado, revocando la sentencia de instancia en los términos anunciados.



CUARTO. - Estimándose como se estima el recurso de Apelación interpuesto y ahora examinado, procede declarar de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que, en este particular, rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, al que se adhirió la Acusación Particular, en la persona de Dª Natividad , representada por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Gutiérrez Arribas, contra la sentencia dictada por la ilma. Sra.

Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Burgos, en el Juicio Rápido núm. 34/17, en fecha de 11 de junio de 2018, del que dimana este rollo de apelación, y REVOCAR la referida sentencia a los solos efectos de, apreciando la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 CP , CONDENAR a Florentino a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con la prohibición de comunicación y la prohibición de aproximarse a Natividad , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia no inferior a 500 metros por tiempo de TRES AÑOS, manteniendo los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta Alzada.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el modo y forma previsto en la ley, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra la que cabe interponer los recursos extraordinarios de CASACION, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, con arreglo a lo previsto en el art. 792. 4º y 847 de la LECR., ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la última notificación de la misma, conforme al artículo 847 b) y por infracción de Ley conforme al artículo 849 1° ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro al procedimiento de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, de no haberse formulado el mencionado recurso, que acusará recibo para constancia, y el de REVISIÓN.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.