Sentencia Penal Nº 346/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 676/2018 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE J A É N
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE SALA P.ABREVIADO Nº. 676/2.018 (30/18)
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por las Ilmas SSª. relacionadas al margen, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:
SENTENCIA Nº 346/2.018
ILMA SRA. PRESIDENTA
Dª. María Esperanza Pérez Espino
MAGISTRADOS
Dª. María Jesús Jurado Cabrera
D. Jesús María Passolas Morales
En la Ciudad de Jaén, a catorce de Noviembre de dos mil dieciocho.
Vista en Juicio Oral y Público, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Jaén, integrada
por los Ilmos. Sres. expresados al margen, la causa de Procedimiento Abreviado nº. 22/2.017 , seguida en
el Juzgado de Instrucción Único de Baeza (Jaén) , Rollo de esta Sala nº. 676/2.018 (30/18) , por delito de:
.- Apropiación Indebida del artº. 253.1 y 250.1.5º./ Estafa del artº. 248 , 250 del Código Penal
contra el Acusado :
Marcelino , mayor de edad, nacido en Baeza (Jaén), el NUM000 de 1.964 con D.N.I. nº: NUM001 ,
hijo de Nicolas y de Guadalupe cuyos antecedentes penales no constan, en libertad provisional por esta
causa, de la que no consta haya estado privado, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador
D.Fernando de la Poza Ruiz y asistido de la Letrada Dª.María-Nieves Moreno García .
Ha sido parte ejerciendo la acusación particular Áridos Mengíbar S.L. ( Raimundo ) representado por
la Procuradora Dª . Trinidad-María Sánchez de Rivera Rodríguez, y asistido del Letrado D. Juan-Antonio
Sánchez Divóls.
Ha sido parte ejerciendo la acusación pública el Ministerio Fiscal , representado por el Ilmo. Sr. D.Juan-
MiguelLomas Garrido quienes la han dirigido contra el Acusado indicado.
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Passolas Morales.

Antecedentes

PRIMERO.- Recibida la presente causa por esta Audiencia Provincial proveniente del Juzgado de Instrucción Único de Baeza (Jaén) , se formó el Rollo de Sala con el nº. 676/2.018 (30/18) , turnándose la ponencia y señalándose para el acto del Juicio Oral el día 5 de Noviembre de 2.018 en el que tuvo lugar con la asistencia de todas las partes.



SEGUNDO.- En el acto del plenario y tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas, tanto por el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular y la respectiva defensa , en el apartado de conclusiones definitivas : (Vídeo 3 Minuto 00:10).

A)El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de: Un delito de Apropiación Indebida de los artículos 253.1 y 250.1.5º, (debe ser 6º., Abuso de Relaciones L.O. 1/15 ) del Código Penal del que considero responsable en concepto de autor al acusado, solicitando las penas de: .- 2 años y 6 meses de prisión.

.- Inhabilitación especial de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

.- Multa de 9 meses con una cuota de 6 euros/día y 135 días de arresto personal subsidiario caso de impago.

.- Costas.

Responsabilidad Civil : Deberá restituirse la máquina a ARIJAEN S.L., indebidamente apropiada, exclusivamente.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

B) La Acusación Particular modificó sus conclusiones provisionales, adhiriéndose íntegramente al Ministerio Fiscal .

C) La Defensadel acusado solicitó la libre absolución.

HECHOS PROBADOS Se declaran expresamente probados del examen en conciencia de la prueba practicada en al acto de Juicio Oral que, a mediados del mes de diciembre de 2.016, la Empresa ARIDOS MENGIBAR S.L. (que también son ARIDOS JAEN S.L. Y Raimundo ) efectuaba el traslado, desde la obra de la autovía de Villacarrillo-Albacete (La nueva ley de Enjuiciamiento Criminal incluirá medidas legislativas para limitar los juicios paralelos de la opinión pública) a su planta de tratamiento de residuos en Jaén, mediante transporte especial realizado por la empresa MARIN RIVERA en camión-góndola, del MOLINO PORTATIL TEREX- PEGSON MODELO TRAKPATOR nº. de serie NUM002 , conforme al contrato de leasing nº. NUM003 suscrito con la entidad financiera B.B.V.A., adquirido, antes, a la mercantil DISTRICOM AGRO-GUTIERREZ S.L., según factura nº. NUM004 de fecha aproximada 12/8/2016, por un importe total de 84.700 €.

Durante una parada efectuada por el convoy en una zona de descanso de la Ctra. A-6109, el Acusado Marcelino , mayor de edad, nacido en Baeza (Jaén), el NUM000 de 1.964 con D.N.I. nº: NUM001 , abordó al conductor del camión, hasta conseguir hablar con el encargado, Anselmo , que conocía a Marcelino sobradamente y 'le pedía la máquina para unos trabajos, unos días..., que lo había hablado con Raimundo ..., no dudaba de la palabra de Marcelino ' (Vídeo 2 minuto 11:25), así como la gran amistad, compañerismo y colaboración mutua entre Marcelino y su jefe Raimundo , que no dudaban en ayudarse y prestarse maquinaria (Vídeo 1 minuto 40:40) siempre que hacía falta en ocasiones anteriores, entre ellos y otros terceros compañeros de profesión.

El Acusado para hacerse con el MOLINO-PORTATIL, que anteriormente había sido de su propiedad, tras un LEASING con CAJASUR en 2.004 pero que ya había vendido después verbalmente por 180.000 Euros, NO ALQUILADO POR 18.000 EUROS AL MES 'SÓLO PARA UNAS PRUEBAS' (Vídeo 1 minuto 12:10), a Carlos (GRUPO GUERRERO Y OTROS S.L., y PET-ANDALUCÍA), que todavía le debe según se dijo unos 70.000 Euros, cuestión ajena a esta Causa, convenció al convoy para que lo llevaran a sus instalaciones de 'HERMANOS QUILES PUNZANO S.L.' en la cantera del Puente del Obispo, ya que decía que 'lo tenía hablado, para unos trabajitos (Vídeo 1 minuto 34:00)' con Raimundo , SU AMIGO desde hacía años (folio 51) .

Inmediatamente tuvo conocimiento de ello Raimundo , que se puso en contacto con el Acusado para que le devolviera el citado MOLINO-PORTATIL, negándose éste varias veces (Vídeo 1 minuto 36:20), durante meses y sin que hasta la fecha haya procedido a su devolución a su legítimo usuario, que lo tiene en LEASING, que sigue abonando a B.B.V.A., hasta el año 2.021 como se ha indicado, encontrándose pagando sin MOLINO.

El hecho de encontrarse embargado, preventivamente, el MOLINO PORTATIL al Acusado en una ejecución civil en Baeza (Jaén) Ejecución de Título nº. 426/17 , no acredita que sea de su propiedad .

En los presentes hechos no consta participación alguna ni ha sido objeto de acusación la persona jurídica 'HERMANOS QUILES PUNZANO S.L.'.

No consta en esta Causa inicio alguno de actuaciones civiles ni penales por el Acusado para recuperar el MOLINO-TRACTOR que dice era suyo.

El precio del MOLINO-TRACTOR es superior a 400€.

Fundamentos

Primero.- Comenzaremos el estudio de los hechos enjuiciados por la Cuestión Previa planteada por la Defensa de Marcelino .

Cuestion previa: (Vídeo 1 minuto 03:40).

Habiéndose suscitado por la Defensa indicada la falta de legitimación pasiva de su defendido por entender que no es responsable de los hechos objeto de acusación sino que sería responsable de ellos la persona jurídica 'HERMANOS QUILES PUNZANO S.L.', dueña del molino objeto de esta causa, que sería la responsable por actuar en nombre o por cuenta de la misma.

El Ministerio Fiscal, se opuso pues 'no se acusa a la Empresa de nada, actuando el Acusado a titulo personal, no siendo la empresa dueña del molino'.

La Acusación Particular se adhirió al Fiscal manifestando que esta cuestión no afecta a la responsabilidad del acusado.

Para resolver esta alegación de la Defensa tendremos en cuenta lo dispuesto por el Tribunal Supremo en su sentencia nº. 929/2012 , que dijo: 'Administrador de hecho/de derecho.

Recurso: Casación nº 116/2012 Ponente: Sr. Jorge Barreiro.

Sentencia: nº 929/2012 de fecha 19/11/2012 'La segunda razón por la que no procede estimar el motivo es que la parte recurrente hace una interpretación errónea del art. 31 del C. Penal . Este precepto, cuyo antecedente directo se encuentra en el art. 15 bis del C. Penal introducido en la reforma de 25 de junio de 1983 del texto punitivo ya derogado, tiene como fin evitar las lagunas punitivas que se daban en los delitos especiales propios relacionados con las personas jurídicas. En esta clase de delitos se requiere para poder imputar la autoría que concurran ciertas cualidades o condiciones personales en el sujeto activo que, en algunos supuestos delictivos (entre otros, quiebras, delito fiscal y alzamiento de bienes ), solo concurrían en la persona jurídica, pero no en la persona física que actuaba como su representante o administrador.

Para cumplimentar el principio de legalidad y solventar así los problemas que estaba suscitando alguna jurisprudencia que cubría las lagunas legales con criterios de analogía contra reo, se dio vida al referido precepto, en el que se dispone, en su redacción actual ( art. 31 del C. Penal ), que 'El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre'.

Pues bien, como el delito de estafa no es un delito especial propio por razón del sujeto activo, ya que no requiere que el autor tenga la condición personal de deudor para que pueda ser aplicado, es claro que no se precisa acudir al art. 31 del C. Penal para penar como autor del delito al recurrente. Y es que resulta indiferente a los efectos de incurrir en el tipo penal de la estafa que su conducta fraudulenta ejecutada en perjuicio de los querellantes le favoreciera a él personalmente o a un tercero. El motivo resulta así inasumible'. (F. J. 5º)'.

Así pues entiende esta Sala que procede la desestimación de la cuestión previa planteada referente a la falta de legitimación pasiva del acusado. Las defensas en juicio no están autorizadas para realizar 'acusaciones' sino que deben limitarse a la defensa de sus clientes, exclusivamente. Es a las acusaciones, normalmente encabezadas por el Ministerio Fiscal, a las que les corresponde determinar las personas físicas o jurídicas, con la autorización de los Instructores, que han de ser acusadas, todo ello en virtud del principio acusatorio que rige nuestro sistema penal.

El propio acusado Marcelino reconoce su participación en los hechos, sin la más mínima referencia a una posible participación de su empresa, ni de su hermano, socio y administrador Gaspar , si bien no considera que lo que hizo él, sea delito.

El hecho, en su caso, de que una persona jurídica fuese responsable de un delito, no exime automáticamente a las personas físicas que también hayan podido ser responsables.



SEGUNDO.- Los hechos anteriores han sido declarados probados, a la vista de las declaraciones del Acusado, testigos y demás prueba practicada, valorada toda ella en conciencia, conforme determina el art.

741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al que remite el artículo 758 de la misma Ley Adjetiva , una vez desestimada la cuestión previa planteada en el plenario.



TERCERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, de un delito de apropiación indebida agravado por abuso de relaciones personales, previsto y penado en el artº. 253.1 y 250.1.6º. del código Penal en su redacción vigente el día de los hechos conforme a la L.O. 1/15 que entró en vigor el día 1 de Julio de 2.015, por los motivos que pasamos a exponer: El Tribunal Supremo define el delito de apropiación indebida y su subtipo agravado del siguiente modo en sentencia nº. 380/2013 : Recurso: Casación nº 1406/2012 Ponente: Sr. Jorge Barreiro.

Sentencia: nº 380/2013 de fecha 26/04/2013 '2. La jurisprudencia de esta Sala viene estableciendo en cuanto a las modalidades de apropiación indebida lo siguiente : ' En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'.

La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido.

La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto - el de la distracción- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio - puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto' ( SSTS 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; 732/2009, de 7 de julio ; y 547/2010, de 2 de junio ) .

En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, tiene declarado esta Sala que en esta figura delictiva debe distinguirse dos etapas diferenciadas.

La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos , dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada.

En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada del destino pactado ( SSTS 964/1998, de 27-11 ; y 830/2004, de 24-6 ).

En cuanto a los títulos títulos idóneos para aplicar el tipo penal por recibir en virtud de ellos el autor del delito el bien de que se acaba apropiando, la ley relaciona el de depósito, comisión o administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el préstamo mutuo y el depósito irregular, porque en estos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe, para que este la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó ( STS 830/2004, de 24-6 ).

En la sentencia de esta Sala 727/2009, de 29 de junio , se afirma que para la existencia del tipo penal es menester que el dinero o las cosas fungibles de que se trate tuvieran al recibirse un destino previamente fijado ( STS de 11 de octubre de 1995 ). Y también se recuerda en ella que los títulos a que se refiere el art.

252 del C. Penal tienen en común transferir la posesión y no la propiedad de la cosa mueble, de ahí que sea unánime -tanto en la doctrina como en la jurisprudencia- la exclusión de los contratos de préstamo mutuo, habida cuenta de que, en tales supuestos, se adquiere la propiedad por parte del que recibe el dinero ( art.

1753 C. Civil ) . Según reiterada jurisprudencia, tampoco puede ser considerados títulos idóneos para esta figura penal la compraventa, la permuta, la dación en pago y la donación. En la misma línea se pronuncia la sentencia 259/2013, de 19 de marzo , cuando subraya que en numerosos precedentes de esta Sala se ha señalado como títulos que han de ser descartados a efectos de integrar la tipicidad del delito del art. 252 todos aquellos que transmiten la propiedad , como son la compraventa, el préstamo mutuo, la permuta o la donación ( SSTS 914/2007, 16 de noviembre ; 1020/2006, 5 de octubre ; 165/2005, 10 de febrero , entre otras).

Y en lo que concierne a estructura típica de la modalidad clásica de la apropiación indebida, tiene declarado esta Sala que la componen los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada de entregar o devolver, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento ( SSTS 1274/2000, de 10-7 ; y 797/2012, de 16-10 ).

Por último, en lo que se refiere al elemento subjetivo, tanto la doctrina como la jurisprudencia considera que en la apropiación indebida clásica se requiere que el autor actúe con 'animus rem sibi habendi', que se viene entendiendo como el ánimo de disponer de la cosa como propia o ánimo apropiatorio, esto es, disponiendo como auténtico dueño'. (F. J. 1º) Y en cuanto al subtipo agravado del artº. 250.1.6º., lo siguiente: Tipo agravado: aprovechamiento de credibilidad profesional o empresarial; diferencias con el abuso de relaciones personales . Doctrina.

Recurso: Casación nº 1568/2012 Ponente: Sr. Del Moral García Sentencia: nº 383/2013 de fecha 12/04/2013 La doctrina de esta Sala sobre ese punto queda bien reflejada en el precedente que representa la STS 813/2009, de 7 de julio : '' La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves.

La primera de ellas - abuso de relaciones personales -, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima.

La segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 ).

Y también ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de ; y 383/2004, de 24-III).

También tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales , familiares, de amistad , compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 )... ...Para el Tribunal de la Audiencia es, por tanto, la condición profesional del acusado lo que otorga una mayor credibilidad y justifica en consecuencia el mayor desvalor de la acción y el plus punitivo que lleva consigo. No es el motivo de la agravación punitiva el abuso de una relación personal , que no consta que existiera entre el acusado y el pagador de las facturas, sino la credibilidad profesional que alberga el cargo que ocupaba el acusado.

Siendo así, y todo indica que ello fue lo que sucedió, no resulta factible apreciar una relación de confianza entre el autor de la estafa y el sujeto pasivo del delito que no se solape con el engaño propio de la estafa y que presente por tanto una autonomía propia que justifique el plus de ilicitud que requiere el subtipo agravado.

Si el contable de la empresa resulta engañado por el hecho de que quien presenta la factura es un directivo de la empresa en Madrid y es esa la circunstancia que determina que se la abone en la creencia de que está ante un acto lícito, no se aprecia ese doble desvalor de la conducta que exige el subtipo agravado. A no ser que se considere que el ser director de la oficina en Madrid entraña un plus de confianza empresarial que incrementa de por sí la antijuridicidad del hecho'.

La STS 785/2006 , por su parte, decía: ' Hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.7ª CP , abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03 ) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002, de 11 de abril , la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre ).

En STS. 1090/2010 de 27.11 , se recuerda que esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves.

La primera de ellas -abuso de relaciones personales -, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 y 813/2009 de 7-7 ).

Por ello la STS. 979/2011 incide que en cuanto a la agravación específica prevista en el artículo 250.7ª del Código Penal , es cierto que el delito de estafa requiere, como vía natural del engaño, el aprovechamiento de una cierta relación de confianza, bien previamente existente o, como ocurre de ordinario, creada por la maniobra engañosa desplegada por el autor. Esta Sala ha señalado que la agravación que se examina requiere de una confianza previa, añadida a la genérica afectada ya por el engaño, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales para su propósito defraudatorio, en ocasiones en las que esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse.

Partiendo de esa postura restrictiva a la apreciación del subtipo, en este caso no se aprecia ese plus .

No se detecta un 'aliud' suficiente para dotar de contenido singular al subtipo agravado; máxime a la vista de la pobreza descriptiva de la sentencia sobre ese elemento. El recurrente quería enriquecerla con las adiciones postuladas a través del primero de sus motivos. Pero, amén de que tampoco esos nuevos aspectos bastarían, esa pretensión es inacogible por razones que se analizan en el siguiente fundamento'. (F. J. 6º) Aplicando los anteriores criterios al presente caso consideramos que los hechos realizados por el Acusado constituyen una apropiación indebida agravada por abuso de relaciones personales ya que se llevó 'sólo prestado' por unos días el indicado MOLINO-TRACTOR, que posteriormente se negó durante meses y reiteradamente a devolver a su legítimo poseedor que era Raimundo , su compañero, su amigo, 'conocido de su familia', y que con abuso había conseguido que le llevarán a sus instalaciones en Puente del Obispo (Jaén).

No es creíble a juicio de esta Sala su versión de: - Que el MOLINO-TRACTOR era todavía de su propiedad (Vídeo 1 minuto 10:00), pues lo había vendido anteriormente a Carlos (PET-ANDALUCIA, GRUPO GUERRERO Y OTROS S.L.), (Vídeo 1 minuto 53:20) en contrato verbal de buena fe, del que no tiene documentación, por 180.000 euros, en 2.016, del que ya ha recibido unos 100.000 euros, y Carlos reconoce que todavía le debe unos 70.000 euros, aunque este pago en partes, no es objeto de esta Causa.

- Igualmente no es creíble su afirmación de que aquello era un alquiler mensual de 18.000 euros. En palabras del testigo Carlos 'eso del alquiler es totalmente incierto' (Vídeo 1 minuto 58:40). Una maquina de 12 AÑOS de antigüedad de un costo de 309.720 €. (folio 65) no es razonable que tenga un alquiler de 18.000/mes, 'para sólo unas pruebas' del que tampoco nos consta ningún contrato de alquiler ni justificante por esa cantidad.

Los pagos que constan en el procedimiento, folios 67, 68, efectuados por Carlos (Pet-Andalucía S.L.) consideramos que no son más que parte del pago por la 'compra' del MOLINO-TRACTOR.

- El propio hermano del Acusado, Gaspar , Administrador, dice ' que no sabe si se ha facturado, ni nada del arrendamiento'.

- La documentación aportada por la Defensa y que consta a los folios 120 y siguientes, efectivamente es de alquileres de máquinas y otras funciones (movimientos de tierras, máquina FINLAY I-3010, etc.) pero nada tienen que ver con el MOLINO-TRACTOR objeto de esta Causa.

En definitiva consideramos que el Acusado en lugar de proceder a reclamar la deuda que se le debía por la venta a Carlos , aunque tenía problemas económicos, y que pudo solicitar JUSTICIA GRATUITA, se extralimitó en su derecho y procedió a hacerse con el MOLINO-TRACTOR, que tenía legítimamente Raimundo , mediante el abuso cometido aquel día sobre los empleados del transporte, negándose posteriormente y repetidas veces a su devolución, por lo que consideramos consumado el delito por el que viene siendo acusado.



CUARTO.- AUTORÍA.

1.- Conforme a lo expuesto en el anterior fundamento jurídico puede concluirse que del delito de Apropiación Indebida Agravado, previsto y penado en el artículo 253 y 250.1.6º. C.P . resulta criminalmente responsable, en concepto de autor, el acusado que a continuación se relaciona, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P ., por su participación personal, material y directa en la ejecución de los hechos por las razones que, en relación con él, se expondrán: Frente a la presunción de inocencia que le ampara, se ha practicado en el plenario prueba de cargo suficiente para enervarla, a pesar de su negativa y derecho a reconocer los hechos, prueba constituida fundamentalmente por las declaraciones de los testigos de los hechos anteriormente indicados.

Ha de recordarse, nuevamente, que el derecho a la presunción de inocencia, como recuerdan las Sentencias del Tribunal Constitucional 173/97 y 68/98 , se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE , y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado.

Y el mismo Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) y esta Sala (cfr. sentencias 442/2008, de 27 de junio y 1122/2009, de 5 de noviembre , entre otras muchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria , si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: -Que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados.

- Que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y, -Que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

En definitiva, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 135/2003, de 30 de junio , sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre ; 220/1998, de 16 de noviembre ; 120/1999, de 28 de junio ; 44/2000, de 14 de febrero ; 155/2002, de 22 de julio ).

Por todo ello consideramos quebrada la presunción de inocencia de Marcelino . Todos los anteriores indicios y testificales practicadas debidamente relacionados entre si nos llevan a dicha conclusión de considerarlo autor del delito de Apropiación Indebida Agravado del que le acusa el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.



QUINTO.- En la ejecución de los referidos hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



SEXTO.- PENOLOGÍA : En orden a la aplicación e individualización de la pena para Marcelino , en atención a su intervención su participación en los hechos enjuiciados, participando en los hechos declarados probados como autor de la apropiación, siendo su objetivo quedarse con el MOLINO-TRACTOR que de buena fe le había sido prestado, conforme a los arts. 32 y ss. (tipo de pena) y 61 y ss. (aplicación de la pena) de nuestro Código Penal , se establece la siguiente consecuencia jurídica: procederá su condena como autor criminalmente responsable de un delito de Apropiación Indebida Agrava Por Abuso de Relaciones Personales, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena por tiempo de 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 9 MESES A 6 EUROS/DÍA, y para el caso de impago una responsabilidad personal subsidiaria de 135 días , previa insolvencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 C.P .

SÉPTIMO.- Responsabilidad Civil .

En concepto de Responsabilidad Civil, deberá restituirse el MOLINO PORTATIL TEREX-PEGSON MODELO TRAKPATOR nº. de serie NUM002 , a la Empresa ARIDOS MENGIBAR S.L. (que también son ARIDOS JAEN S.L. Y Raimundo ), que finalmente ha sido la petición de la Acusaciones. A tal efecto una vez firme la presente procede remitir testimonio a la Ejecución de Titulo Judicial nº. 426/17 del Juzgado de Primera Instancia Único de Baeza (Jaén) para su conocimiento.

Respecto a la impugnación de la valoración del MOLINO-TRACTOR por parte de la Defensa, que no la hizo en fase de diligencias previas, ni ha aportado valoración alternativa, no procede su análisis y estudio debido a que en nada influye su valoración por el motivo de que la única responsabilidad civil que ahora se reclama es sólo, su restitución, y no influye en la penalidad. No se ha solicitado finalmente por las Acusaciones el subtipo agravado del artº. 250.1.5º. (+ de 50.000 €.), por la adhesión de la A. Particular al Ministerio Fiscal, y que valía más de 400€, es evidente.

OCTAVO .- Conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 y ss. de la L.E.Criminal , se imponen al Acusado las Costas procesales causadas en este procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.

Vistos con los citados los artículos 1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 23 , 27 , 30 , 33 , 49 , 61 , 68 , 72 , 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141 , 142 , 279 , 741 , 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Marcelino como autor de un delito de Apropiación Indebida Agravada del artº. 253 y 250.1.6º. del Código Penal ya definido sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de: - PRISIÓN POR TIEMPO DE 1 AÑO Y 6 MESES.

- Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión y, -MULTA DE 9 MESES A 6 EUROS/DÍA, y para el caso de impago una responsabilidad personal subsidiaria de 135 días , previa insolvencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 C.P .

Y Debemos absolver y absolvemos al Acusado Marcelino , del delito de Estafa del que venía acusado, por retirada del mísmo por parte de la Acusación Particular.

En concepto de Responsabilidad Civil: Deberá restituirse el MOLINO PORTATIL TEREX-PEGSON MODELO TRAKPATOR nº. de serie NUM002 , a la Empresa ARIDOS MENGIBAR S.L. (que también son ARIDOS JAEN S.L. Y Raimundo ). A tal efecto una vez firme la presente procédase a remitir testimonio a la Ejecución de Titulo Judicial nº. 426/17 del Juzgado de Primera Instancia Único de Baeza (Jaén) para su conocimiento.

Y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, y haciendo constar que contra la presente resolución cabe interponer recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla que podrá ser interpuesto por cualquiera de las partes dentro de los diez días siguientes a aquel en el se le hubiere notificado la sentencia ( artº. 846 ter.3 y 790 , 791 y 792 L.E.Criminal ), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.