Sentencia Penal Nº 346/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 27/2019 de 13 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 346 / 2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN 2ª

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

Dª SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID

MAGISTRADOS

D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA

D. LUIS DURBÁN SICILIA

Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería.

Diligencias Previas nº 458/2018

Procedimiento Abreviado nº 213/2018

Rollo de Sala nº 27/2019

En la ciudad de Almería, a 13 de septiembre de dos mil diecinueve.

La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería, seguida por delito contra la salud pública.

Es acusada:

Brigida, provista de DNI NUM000, nacida en Almería el día NUM001 de 1985, hija de Argimiro y de Catalina, insolvente, representada por la Procuradora Dª María Dolores López Campra y defendida por el Letrado D. Abelardo Campra Leseduarte.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Dª Covadonga, personada en la causa como Acusación Particular, representada por la Procuradora Dª María del Mar Gázquez Alcoba y defendida por la Letrada Dª Ester Lorente González.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Soledad Jiménez de Cisneros y Cid.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la Comisaría Provincial de Almería. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y Acusación Particular que solicitaron la apertura de juicio oral y formularon acusación contra la anteriormente mencionada. Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio el día 09 de septiembre de 2019 a las 10.00 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, la Acusación Particular, la acusada y de sus respectivas defensas, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales

TERCERO.-El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de:

1) Un delito continuado de estafa de los arts 74, 248.1 y 2 c) y 250.4a, 5a y 6a del Código Penal.

2) Un delito continuado de hurto de los arts 74, 234 y 235.6° del Código Penal.

De los mismos es responsable en concepto de autora ( Art. 28 del C.P.) la acusada Dª Brigida.

Concurre la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6a CP exclusivamente respecto del delito B).

Procede imponer a la acusada por el delito A) la pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaría en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Procede imponer a la acusada por el delito B) la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Como responsabilidad civil, la acusada indemnizará a Covadonga en la cantidad de 71.555 euros por la estafa y 5906,55 euros por el hurto, con los intereses legales que correspondan.

CUARTO.-La Acusación Particular, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos procesales en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6a CP exclusivamente respecto del delito B), solicitando las siguientes penas:

Por el delito A), la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Por el delito B), la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

En concepto de responsabilidad civil la acusada indemnizará a doña Covadonga en la cantidad de 71.555 euros por la estafa y 5.906,55 euros por el hurto, con los intereses legales que correspondan.

Probado y así se declara que:

A) La acusada Brigida,mayor de edad no constando le antecedentes penales, trabajaba en el domicilio donde residía Covadonga (nacida el NUM002 de 1931), sito en PLAZA000 n° NUM003, NUM004 de Almería, haciendo labores de limpieza y asistiéndola en encargos que le encomendaba debido a su limitada movilidad y delicado estado de salud.

Depositando su confianza en la acusada, Covadonga le entregó su tarjeta de la entidad Cajamar con el correspondiente Código PIN, así como la libreta de ahorros para que sacase el dinero conforme se lo fuese pidiendo.

Sin embargo, con ánimo de beneficiarse ilícitamente a costa de lo ajeno y sin ningún tipo de autorización ni justificación, el 25 de octubre de 2016 la acusada retiró de la cuenta de Covadonga un total de 3600 euros. El 4 de noviembre de 2016 repitió operación por importe de 1000 euros y así consecutivamente un total de 55 operaciones similares con un importe total de 79.555 euros hasta el 26 de febrero de 2018, fecha en que la acusada comunicó a la anciana que había decidido abandonar el trabajo por razones personales, devolviéndole la tarjeta y cartilla bancarias.

Fruto de los reintegros que realizó la acusada, la cuenta de Covadonga quedó a cero, por lo que incluso sus recibos eran devueltos por falta de fondos en la entidad bancaria.

Para atender sus gastos personales, una vez atendido el alquiler de la vivienda y otros pagos domiciliados, Covadonga gastaba unos 300 euros al mes y le pagaba a la acusada 200 euros mensuales.

En virtud de esos cálculos, durante el periodo comprendido entre el 25 de octubre de 2016 y el 26 de febrero de 2018 los gastos justificados hubieran sido de 8000 euros, que detraídos de los 79.555 euros hacen un total de 71.555 euros indebidamente incorporados al patrimonio de la acusada.

B) Por otra parle, con idéntico ánimo de enriquecimiento injusto y aprovechando el estado de salud de Covadonga, la confianza en ella depositada y el acceso brindado al hogar por el empleo desempeñado, la acusada fue cogiendo diversas joyas que la denunciante guardaba en una caja y las vendió en establecimientos de compraventa de oro de Almería.

Así, el 21 de agosto de 2017, sin ningún tipo de autorización por parte de la anciana, vendió en el establecimiento OROPARVANA unas joyas de la denunciante valoradas en 334,75 euros. El 6 de noviembre del mismo año, en el mismo establecimiento, otras valoradas en 1820 euros, y unos días después, el 10 de noviembre de 2017, objetos tasados en 999,05 euros.

Los días 13 y 20 de noviembre de 2017, en los establecimientos MR GOLD ALMERÍA y MEDINA FLORES GOLD SL vendió joyas por valor de 2083,25 y 669,50 euros, respectivamente.

El valor total de las joyas, que no han podido ser recuperadas, asciende a 5906,55 euros.

A consecuencia de las detracciones Covadonga quedo en situación económica de precariedad absoluta debiendo ser auxiliada por la Cruz Roja para cubrir la mas elementales necesidades vitales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos tras valoración de la prueba efectuada por el Tribunal al amparo del art 741 LECr, son constitutivos de un delito de estafa continuado, agravado art 250.1 4º, y 5º C.P. habida cuenta de la situación de precariedad que quedo la víctima así como por razón de su cuantía, valor de defraudación superior a 50.000 euros sin que, como diremos, podamos apreciar la circunstancia 6º del art 250.1 C.P. abusando de las relaciones de confianza existente entre Covadonga y Brigida.

Son elementos constitutivos del delito de estafa los siguientes:

a) Un engaño idóneo hubo bastante (adecuado, eficaz o suficiente) por parte del sujeto activo para producir un error esencial, en otro, el sujeto pasivo.

b) La acción engañosa debe preceder o concurrir al momento del otorgamiento del negocio jurídico, contrato o acto en virtud del cual se produce el acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente.

c) A consecuencia de ello sujeto pasivo realiza un acto de disposición patrimonial, es decir, necesariamente despliega una suerte de cooperación que debe ser entendido en sentido amplio, bastando que el resultado este constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial del sujeto pasivo o de un tercero.

d) El tipo subjetivo que conlleva el dolo defraudatorio consistente en el conocimiento por parte del autor de que se está engañando a otro, al producir en el mismo un engaño a través del escenario construido, de manera que determine el acto de disposición.

e) Animo de lucro, esto es la obtención de un lucro personal a favor del sujeto activo, o bien a favor de un tercero en connivencia con aquel.

Resulta pues esencial la existencia del engaño, 'alma y fundamento de la estafa', según la clásica afirmación de la doctrina y la jurisprudencia, que ha de ser determinante del acto de disposición patrimonial generador del perjuicio.

Respecto de la naturaleza del engaño, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene un cuerpo de doctrina largamente elaborado, que aparece resumido en la reciente sentencia del sala Segunda del Tribunal supremo, sección 1 del 24 de mayo de 2018 refiriéndose a un engaño suficiente para lograr ese desplazamiento patrimonial. Y en este caso, Brigida, haciendo creer a Covadonga que sacaba el dinero que le indicaba con destino a su manutención, y que este resultaba insuficiente, hizo que Covadonga efectuara cancelaciones parciales de un depósito que tenía, ingresándolo en la cuenta desde la que podía extraer libremente cantidades desde el cajero, con límites bancarios y así se apoderó de las referidas cantidades en perjuicio de la víctima. Dicho engaño, abusando de su confianza y teniendo en cuenta la edad, 88 años, estado salud, falta de movilidad de la víctima, así como el desconocimiento de la mecánica de extracción del cajero, fue suficiente para lograr vaciar sus cuentas en provecho de la acusada.

SEGUNDO.- Aplicando tal doctrina al supuesto que hoy nos ocupa, entendemos que ha resultado acreditado que la acusada utilizó el engaño consistente en hacer creer a Covadonga que solo sacaba el dinero que ella le decía y que necesitaba para sus gastos de manutención mensual; llegando tiempo después de iniciar su relaciona laboral a entregarle su tarjeta, la libreta y el PIN.

Las manifestaciones de la víctima, Covadonga, así como de la testigo, María Inmaculada, y la documental consistente en documentos bancarios son pruebas incriminatorias de tal engaño agravado por esa relación de confianza reconocida por las partes, que se generó entre ambas y que culminó en la extracción de cantidad tan elevada que dejó a Covadonga en una situación económica que necesitó de la ayuda de la Cruz Roja, así como de sus vecinos, pues no tuvo dinero siquiera para pagar recibos de luz, agua...

-Del análisis de los movimientos bancarios se colige la existencia de una disposición continuada de grandes cantidades de dinero de la cuenta, unas veces a través de cajero, menos de 600 euros, otras en ventanilla firmando Covadonga las extracciones, folios 121-156 y apoderándose de las cantidades la acusada. Encontramos, en sintonía con el principio acusatorio, pues observamos en el extracto bancario, folios 106-115, más operaciones de extracción, anómalas por su excesiva cuantía, que, desde 25 de Octubre de 2016 hasta el 26 de Febrero de 2018, dispuso de 79.555 euros, disposición de dinero que resulta no justificada por la necesidades del titular de la cuenta. Dicha conclusión se corrobora con el hecho de que antes de iniciar su relación laboral la acusada, María Inmaculada, vecina de Covadonga según declaración testifical de ambas, estaba autorizada para sacar dinero conociendo de las finanzas de Covadonga y que esta solía gastar al mes incluyendo el salario de Brigida, unos 500 euros. Se adjuntan así mismo documentos de cancelación anticipada en la documental y que tenían su reflejo contable en la cuenta corriente, desde la que la acusada detraía las cantidades, unas veces en cajero, remesas de menos de 600 euros, para lo que utilizaba la tarjeta y el PIN que le proporcionó Covadonga de manera confiada, o en otras ocasiones en ventanilla, acompañada Covadonga por la acusada en quien confiaba sacando el dinero que esta le solicitaba, tal como ambas declararon.

En el plazo de un mes, Noviembre de 2016, mas de 6 extracciones en cajero con libreta.

-Las manifestaciones de Covadonga, son contundentes: La acusada tenia libreta y PIN. Le dio la libreta para sacar dinero solo cuando ella le decía. Antes tenía a María Inmaculada, su vecina, en su cuenta, después la quitó porque Brigida dijo que era suficiente con ella.

Se dio cuenta de que le habían sacado dinero porque no tenía en su cuenta para pagar recibos, agua, luz... Ella no prestaba dinero. Tuvo que pasar dinero de un depósito a la cuenta corriente... No sacó los 79.000 euros, fue Brigida. Ella le dio la cartilla. No podía hacer frente a gastos de luz, casa...

No iba al banco nunca sola, Brigida sí. No contaba el dinero que sacaba Brigida. No sabia sacar en el cajero.

- María Inmaculada, así mismo declaro: Estuvo autorizada con Covadonga en la cuenta para sacar dinero.El 26 de Octubre de 2016 la desautorizó... Al mes después de entrar Brigida ya no sacó dinero. A Brigida le dijo que no sacaba mucho dinero. Covadonga no se daba cuenta de cómo gastaba el dinero, la que manejaba el dinero era Brigida... Covadonga no gastaba dinero... Se dio cuenta de que no tenía dinero porque vino una asistenta social. La cruz Roja la auxilió. A las 3 semanas de entrar Brigida ella dejó de sacar dinero.

Y ello es así por cuanto que la acusada se aprovechó de la relación de confianza existente con la anciana de cuyo cuidado se ocupaba para sí acceder a sus cuentas y realizar los reintegros al ser conocedora del PIN facilitado por esta para las operaciones en cajero. En otras ocasiones la mecánica consistía en acompañar a Covadonga a la ventanilla del banco con la excusa de que tenían que sacar dinero para la manutención proceder a la extracción de dinero y apropiárselo. Así lo recoge la declaración de la acusada: Sola no salía Covadonga. Covadonga no sabía utilizar el cajero sola, ella iba con ella, no sabía dar al botón de anticipo. Ella firmaba los recibos de sacar dinero. Ponía el dinero en el cajón de la cómoda de la tele, tenía llaves de la casa.

La acusada en su afán exculpatorio llega a negar la evidencia del apoderamiento dinerario buscando las más peregrinas justificaciones incluso insinuando descontrol y malgasto por parte de la anciana. Se dice por parte de la acusada que ella entregaba el dinero a Covadonga, y ella lo guardaba. Ninguna cantidad dineraria se ha encontrado en poder de Covadonga; no resultan convincentes las explicaciones acerca de préstamos realizados a terceros o derroche. Tales alegaciones resultan increíbles, máxime cuando la victima no salía de casa, con una movilidad reducida, y no consta acreditado invirtiera en adquirir algún producto, otorgar préstamos, como insinuá la defensa, para operaciones de una monja, u otros fines iguales de increíbles. En este punto solo recordar las manifestaciones de María Inmaculada, acerca de los gastos mensuales de Covadonga, y de esta misma. La comparación de los movimientos bancarios antes y después del día 26 de Octubre no admite dudas. De gastar una media de 500 euros mensuales, a llegar a extraer en operaciones seguidas en el tiempo, casi diarias, grandes cantidades. A colación debemos traer las manifestaciones de la testigo María Inmaculada.

TERCERO.-Así mismo los hechos son constitutivos de un delito continuado de hurto del art 234 y 235 6º C.P. toda vez que la acusada se apoderó de numerosas joyas de la víctima procediendo a su venta obteniendo de ello 5.9906,55 euros. Y a esa conclusión llegamos tras analizar la declaración no solo de la víctima, sino de la testigo sra. María Inmaculada, vecina de la víctima, y que en una ocasión antes de que Brigida trabajara en casa de Covadonga, le guardó las joyas, reintegrándolas a su propietaria, cuando esta, a instancias de Brigida, así lo solicito: La joyas las echo en falta. Abrieron la caja de su casa y vieron que estaba vacía. Siempre han estado en su casa las joyas. Nadie, excepto Brigida, tenía acceso a la caja de joyas. No es verdad que dijera que las vendiera.En igual sentido las manifestaciones de María Inmaculada: Ledejo las joyas para ir al hospital, un mes antes de entrar Brigida. Después, estando Brigida, le pidió que las subiera las joyas, comprobaron que estaban todas. Las guardó en su armario. Se las pidió porque Brigida le dijo que se las pidiera. Desde que entró Brigida ya no supo nada de la cartilla. Brigida no le dijo nada de que dispusiera de grandes cantidades.Las manifestaciones del agente de policía que instruyó el Atestado, NUM005, corroboran las manifestaciones de las testigos. Localizaron las joyas, se detectaron en 3 casas de empeño. Comprobaron los contratos de venta y se encontró que era Brigida la que vendió. Constaba DNI e identificación del vendedor, las identificó al denunciante y la testigo María Inmaculada. Consta como documental en Autos, folios 32-41, copias de los contratos de compraventa efectuados por Brigida, quien aportó copia de su DNI, en los establecimientos de compraventa-oro, oroparvana, Mr Gold, Medina FloresGold, así como fotografías de las joyas entregadas los distintos días en cada establecimiento, que su propietaria reconoció como propias.

Se nos dice como contraprueba por parte de la acusada, reconociendo la evidencia, que fue por orden de Covadonga; resulta difícil de creer cuando desconocía la víctima según su declaración tal hechos, y algo más, el producto de la supuesta venta no consta fuera para su legítima propietaria.Nadie, excepto Brigida, tenía acceso a la caja de joyas. No es verdad que dijera que las vendiera.

CUARTO.- En la ejecución de ambos delitos continuados, art 74.2 C.P., no se observan circunstancias modificativas de la responsabilidad.

No ha lugar a aplicar el subtipo agravado del art. 250.1.6º del CP basado precisamente en esas relaciones personales entre víctima y defraudador; dicha aplicación resultaría una patente violación del principio 'non bis in idem'. Según hemos dejado constancia las relaciones laborales existentes entre víctima y defraudadora se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, por lo que no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado, porque resulta acreditado que el engaño antecedente, causante y bastante resulta del hecho de que la autora prestara su trabajo como asistenta doméstica en el domicilio de su empleadora. No podemos olvidar que la acusada estuvo prestando sus servicios en el domicilio de la víctima escasas semanas antes de que se produjeran los primeros reintegros. Sí, por el contrario y como hemos dicho, apreciamos las circunstancias de agravación 4º y 5º del art 250.1 C.P. tanto por el valor de lo defraudado como por la situación económica y desvalimiento en que quedó la víctima.

En relación con la agravante genérica de abuso de confianza del art 22.6 C.P. en el delito de hurto, tras apreciar al agravación del 235.6º C.P. en virtud del principio de especialidad, no podemos apreciar la genérica solicitada por las acusaciones pues conculcaríamos el principio non bis in ídem.

A la hora de individualizar las penas conforme al art 66.1 C.P. la pena a imponer en la estafa agravada(1-6 años de prisión y multa de 6-12 meses) habida cuenta de la carencia de antecedentes penales de la acusada y la concurrencia de dos circunstancias agravatorias ya referidas, tratándose de reiteradas operaciones, consideramos adecuada la pena de 3 años de prisión y multa de 6 meses a razón de 12 euros/día.

Por el delito de hurto continuado (1-3 años de prisión), concurriendo tan solo una circunstancia de abuso de relaciones personales art 235.6º C.P., careciendo de antecedentes penales consideramos adecuada la pena de 1 año de prisión.

QUINTO.-En orden a la responsabilidad civil la acusada indemnizará a doña Covadonga en la cantidad de 71.555 euros por la estafa y 5.906,55 euros por el hurto, con los intereses legales que correspondan.

SEXTO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

VISTOS además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Brigida como autora de un delito de estafa agravado no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena dela 3 años de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa la acusada Brigida por un delito de Hurto sin concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad a la de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil la acusada indemnizará a doña Covadonga en la cantidad de 71.555 euros por la estafa y 5.906,55 euros por el hurto, con los intereses legales que correspondan.

Deduzcase testimonio de la presente a la Fiscalía de incapaces por si considerare pertinente promover la incapacidad de Covadonga

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.