Sentencia Penal Nº 346/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 114/2019 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO APPEN nº 114/2019-E.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 87/2016.
JUZGADO DE LO PENAL nº 2 de TERRASSA.
S E N T E N C I A nº /2019.
Ilmos. Sres:
D. José Grau Gassó,
D. Pablo Diez Noval,
D. Enrique Rovira del Canto.
En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 114/2019-E, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 87/2016 del Juzgado de lo Penal
nº 2 de Terrassa, seguido por un presunto delito continuado de apropiación indebida contra doña Sara y
don Santos y, como posibles responsables civiles, la entidad Crédito y Caución, S.A. y la entidad Macià
Administradors, S.L.', autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la representación de la acusada doña Sara contra la Sentencia dictada el cinco de octubre de 2018 por
el Ilmo. Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. Los hechos declarados probados en la sentencia apelada son los siguientes: ' Ha quedat provat, i així ho declaro, que Sara , major d'edat (nascuda el NUM000 de 1972), amb DNI núm. NUM001 i sense antecedents penals, com a representant legal de la gestoria Macià administradors SL, s'encarregava de fet de l'administració de la Comunitat de propietaris dels habitatges de l'edifici de l'avinguda DIRECCION000 núm. NUM003 de la localitat de Terrassa, així com de la Comunitat de propietaris del pàrquing situat en la DIRECCION001 finca, gestionant els fons d'aquestes comunitats mitjançant la utilització d'una llibreta bancària corresponent al compte núm. NUM002 de l'entitat la Caixa, on estaven ingressats els esmentats fons, realitzant els cobraments i pagaments relacionats amb les esmentades comunitats de propietaris.

Que l'encausada, amb ànim d'obtenir un benefici il·lícit, no va abonar a les comunitats administrades, ni al moment del seu cessament com a administradora de les mateixes al desembre de 2012 ni amb posterioritat, els saldos al seu favor que ascendien, d'acord amb la liquidació efectuada per la nova administració, a la quantitat de 5.381,61 euros, per al cas de la Comunitat de propietaris dels habitatges de l'edifici de l'avinguda de DIRECCION000 núm. NUM003 de la localitat de Terrassa, i a la quantitat de 5.074,04 euros, per al cas de la Comunitat de propietaris del pàrquing situat en la DIRECCION001 finca, destinant els fons d'aquestes comunitats a d'altres que també administrava de fet.

Que l'encausada, en el moment dels fets, no estava col·legiada com a administradora de finques.

Que l'encausat Santos no va tenir accés en cap moment al compte bancari per a l'administració de la Comunitat de propietaris dels habitatges de l'edifici de l'avinguda de DIRECCION000 núm. NUM003 de la localitat de Terrassa, i de la Comunitat de propietaris del pàrquing situat en la DIRECCION001 finca, sense que s'hagi acreditat que l'encausat realitzés cap tasca d'administració o gestió respecte de les esmentades comunitats.

Que des de la data de la denúncia dels fets (21 de gener de 2014) fins a la celebració del judici (24 de setembre de 2018) passen més de quatre (4) anys i vuit (8) mesos, sense que la instrucció fos excessivament complexa.

La parte dispositiva de la Sentencia apelada, completada en auto del 26 de octubre de 2018, es del tenor literal siguiente: ' Absolc Santos del delicte continuat d'apropiació indeguda o, alternativament, continuat d'administració deslleial pel qual venia encausat i, en conseqüència, absopl l#entidad aseguradora Crédito y Caución S.A.'.

Condemno l'encausada Sara com a autora penalment responsable d'un delicte continuat d'apropiació indeguda en les coses, previst i penat en l'article 252 CP, en la redacció vigent en el moment dels fets, en relació amb l'article 74 CP, concurrent la circumstància atenuant de la responsabilitat criminal de dilacions indegudes de l'article 21.6 CP, a les penes d' un (1) any i sis (6) mesos de presó i inhabilitació especial per a l'exercici del dret de sufragi passiu durant el temps de la condemna.

Així mateix, condemno Sara a què indemnitzi, en concepte de responsabilitat civil i com a reparació del dany, la Comunitat de propietaris dels habitatges de l'edifici de l'avinguda de DIRECCION000 núm.

NUM003 de la localitat de Terrassa, per les quanties degudes, en la quantitat de cinc mil tres-cents vuitanta- un amb seixanta-un ( 5.381,61) euros, i la Comunitat de propietaris del pàrquing situat en la DIRECCION001 finca, en la quantitat de cinc mil setanta-quatre amb quatre ( 5.074,04) euros, tot això amb els interessos que refereix el fonament de dret sisè d'aquesta sentència i que produeixen les referides quantitats (els imports que li correspondran a Casilda seran els que corresponguin al seu coeficient de participació en les comunitats esmentades); declaro la responsabilitat civil subsidiària de l'entitat Macià administradors SL; imposo a Sara el pagament de la meitat de les costes processals causades, incloent-hi la meitat de les de l'acusació particular; i declaro d'ofici la resta.



SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el procurador don Jordi Gómez Doural, en representación de la acusada doña Sara . Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes, siendo impugnado por la procuradora doña María Luisa Rodríguez Soria, en representación de doña Casilda . Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.



TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Diez Noval.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. 1. El primer motivo del recurso formulado por la defensa denuncia una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba e, implícitamente, inaplicación del principio in dubio pro reo. Bajo este enunciado general la parte alega, en primer lugar, que no ha resultado acreditado que la acusada distrajera fondos de las comunidades de propietarios a quienes pertenecen los denunciantes '(Edificio de l'avinguda de DIRECCION000 núm. NUM003 , de Terrassa, y comunidad de propietarios del parking del mismo edificio) para aplicarlos a pagos de otras comunidades que administraba; y, en según lugar, que el informe pericial realizado y utilizado como prueba de cargo adolece de falta de fiabilidad, dadas las reservas expresadas por el perito en relación de diversos conceptos, lo que impediría considerar acreditado el perjuicio que exige el delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 del Código Penal en la redacción vigente en la fecha de los hechos.

2. Para la resolución del motivo de apelación planteado se ha de partir de las siguientes premisas normativas: 1º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, sin perjuicio de la plena jurisdicción del tribunal de apelación para revisar la prueba, cuando se trata de apreciar la credibilidad de pruebas personales, sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio de naturaleza personal, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

2º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

3º) 'El principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'. ( STS de 27 de Abril de 1.998). Para condenar a una persona como autor de una infracción criminal no sirve la sospecha, ni la conjetura, ni la verosimilitud, ni siquiera la mera probabilidad. Pero, siendo metafísicamente inalcanzable la verdad, es suficiente la certeza entendida como probabilidad máxima.

3. La proyección de las premisas expuestas sobre el caso dado conlleva la desestimación del motivo.

Centrados los concretos motivos de discrepancia, el estudio de la prueba practicada muestra que ha quedado suficientemente acreditada la existencia de un desfase en la cuenta de ingresos y gastos de ambas contabilidades. La acreditación deriva de las cuentas presentadas por la nueva administración ('Finques Riera Camprubí, S.L.') y del análisis pericial del estado de la contabilidad, elaborado tras un estudio de las mencionadas cuentas, de las últimas cuentas presentadas por la empresa bajo cuyo nombre operaba la acusada ('Macià Administradors, S.L.'), de la cuenta corriente con la que operaba ésta, y de la facturación justificativa de los gastos. Las diferencias existentes entre el estado de cuentas elaborado por la nueva administradora (5.381,61 euros y 5.074,04 euros, respectivamente, a favor de la comunidad de viviendas y del parking) y el obtenido por el perito (6.039,90 y 5.578,74 euros, respectivamente), son reflejo de las dificultades habidas para determinar y justificar los gastos en que ha incurrido la comunidad. Pero, en todo caso, evidencian que se ha producido una salida de fondos no justificada, que no se ha destinado a los fines para los que se entregaron en gestión a la acusada y que tampoco han sido retornados a las comunidades cuando se puso fin al contrato de administración, ni se ha devuelto con posterioridad, a pesar del tiempo transcurrido. La diferencia de cálculo es mínima y las reservas que hace el perito en su informe y confirma en el juicio hacen referencia a aspectos muy concretos cuya cuantificación total no afecta de forma relevante al volumen de los fondos, cuyo destino se ignora. Y, en todo caso, quedan muy por encima de los 400 euros que determinan la existencia del delito menos grave de apropiación indebida. Por lo demás, la acusada, gestora de los fondos, como única autorizada para el manejo de la cuenta corriente en que se depositaban (folio 183, certificado de 'La Caixa', y reconocimiento de la propia interesada), no ha dado explicación satisfactoria al desfase constatado, que, en lógica inferencia, solo puede atribuirse a su actuación consciente y, por tanto, dolosa.

Los hechos así acreditados integran un delito de apropiación indebida de los arts. 252 del Código Penal, conforme a la legislación vigente en el momento en que se produjeron. Así lo declara, ante un supuesto de hecho análogo, la reciente STS nº 711/2018, de 16 de enero de 2019: ' Mientras que el título en virtud del cual administraban los acusados los ingresos percibidos de la Comunidad denunciante, no autorizaban las disposiciones realizadas para atender gastos y servicios ajenos, aunque fueran propios de la gestión de administración de fincas, generados por otras Comunidades [...] 4. Por tanto, de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, los hechos deben ser subsumidos en un delito de apropiación indebida del dinero que recibido en administración para sufragar gastos de la Comunidad, no ha sido empleado a este fin, sino en otras atenciones como las referidas a otras Comunidades que también administraban; y ello, en forma inconsentida y con el conocimiento al menos de la probable insuficiencia para liquidar adecuadamente con todas ellas, hasta su pérdida definitiva, pues extinguida la administración conferida y mediando un saldo de 48.580,92 a favor de la Comunidad, para la misma, ha operado ya una definitiva expropiación de esa cantidad. Ello, lógicamente al margen de las indemnizaciones por dicho perjuicio al cabo del tiempo se perciban, con exclusiva incidencia en vía de responsabilidad civil.' Y a este efecto es indiferente que falte una expresa acreditación de la aplicación de los fondos a gastos de otras comunidades de propietarios ajenas a las denunciantes y también administradas por la acusada por el sistema de caja única. Al margen de que los movimientos de la cuenta y su análisis en el informe pericial arrojan claros indicios de que así se produjo, tampoco afectaría a la tipicidad que los fondos de las comunidades hubiesen sido directamente incorporados por Sara a su propio patrimonio o que les hubiese dado un destino distinto, porque ha quedado demostrado el elemento central del delito, que es el empleo del dinero para fines diferentes de la gestión para la que se entregaron con una definitiva falta de retorno.

Por último, y en relación a la alegada falta de prueba del enriquecimiento de la acusada, la jurisprudencia viene declarando que ' en los delitos patrimoniales como la estafa y la apropiación indebida, el elemento del tipo está constituido por el perjuicio económico causado a la víctima. El enriquecimiento del causante no es elemento típico, y por ello el desconocimiento del destino dado a las cantidades defraudadas no impide la realidad del delito' ( SSTS 99/2014, 343/2014 y 216/2016, de 15 de marzo).

En suma, se han de corroborar los argumentos que en materia de prueba realiza el juzgador de instancia, al estar fundados en prueba existente, lícita y valorada conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, siendo, por tanto, aptas para destruir el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la CE y para fundar la convicción racional del juzgador a que se refiere el art. 741 de la LECrim.



SEGUNDO. 1. De forma subsidiaria se alega indebida inaplicación de la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas, que, a juicio de la representación recurrente, atendiendo a los cuatro años transcurridos entre denuncia y enjuiciamiento, merece ser reputada como muy cualificada, en lugar de simple, como la considera la sentencia que se apela, y, en consecuencia, debería reducir la pena de prisión a un año, en lugar del año y medio que impone la sentencia.

2. El art. 21, 6º, del CP considera circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La STS de 14 de mayo de 2012 significa al respecto: 'Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio, 890/2007 de 31 de octubre, entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso. Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS de tres de febrero de 2009).' A título de referencia, la STS nº 739/2016, de cinco de octubre, significa: ' En atención a la secuencia expuesta resulta evidente que la tramitación de la causa, en la fase de instrucción y en la intermedia dista de poder considerarse modélica. Su duración total (cinco años y 10 meses) ha sido excesiva en relación a un estándar ordinario a razón de la complejidad de la investigación que los hechos exigían y el número de partes intervinientes. A una general ralentización en el trámite, que no rebasa palmariamente el estándar habitual, se suman dos importantes periodos de injustificada inactividad, entre julio de 2010 y julio de 2011, y desde agosto de ese año hasta junio de 2012, que integran el concepto de dilación extraordinaria como incluida en la atenuación prevista en el artículo 21.6 CP ' Aclarado lo anterior, y respondiendo ya a la solicitud del recurrente sobre la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas, las circunstancias particulares del caso permiten hablar de una dilación del proceso extraordinaria, pero nunca como especialmente extraordinaria o superlativa, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21.6ª del CP . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario ( STS 370/2016 de 28 de abril ). Para aplicarla con ese carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sea superextraordinaria ( SSTS 739/2011 de 14 de julio ; 484/2012 de 12 de junio o 474/2016 de 2 de junio ).

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio 'en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002 de 21 de marzo (9 años ); 39/2007 de 15 de enero (10 años ); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008 de 12 de febrero (16 años ); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años ); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años).' Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

Por otra parte la misma sentencia que acabamos de extractar, la STS 668/2016 , rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. Y la STS 624/2016 de 13 de julio no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria aunque no cualificada.' La STS 412/2018, de 12 de septiembre reitera criterios anteriormente expuestos y reseña: ' Para la calificación de la atenuante como muy cualificada, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha contemplado demoras o paralizaciones cuya suma sea superior a varios años. En tal sentido, SSTS 655/2003 para nueve años ; 291/2003 para ocho años , en el mismo sentido 71/2009 ; 883/2009 se refiere a la cuasi prescripción o 238/2010 para cuatro años y ocho meses'.

En suma, la expresión 'dilación extraordinaria e indebida' constituye en su conjunto un concepto jurídico indeterminado que debe ser integrado por el intérprete en atención a las circunstancias del caso concreto, ante la falta de parámetros normativos precisos. Con la finalidad de unificar criterios el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de fecha 12 de julio de 2012 concluyó que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere de una paralización del procedimiento por plazo de tres años o superior.

3. En el caso dado no se ha alcanzado tal plazo. Cierto es que la denuncia que dio inicio a la causa se presentó el 21 de enero de 2014 y que la sentencia que se apela se dictó el cinco de octubre de 2018, pero en el ínterin no se aprecian paralizaciones tan relevantes que rebasen la consideración de la circunstancia como simple. La parte recurrente, no las relaciona con su recurso, pero se observa el procedimiento ha mantenido un ritmo en ocasiones lento, pero constante, con una dilación mayor entre el segundo señalamiento del juicio, el 20 de abril de 2017, y el día inicialmente previsto, el seis de febrero de 2018, plazo en el que, por lo demás, se fueron practicando las diversas citaciones y otras actuaciones necesarias para la celebración de la vista.

Por tanto, se ha de asumir como correcta la calificación de la atenuante como simple.



TERCERO. No procede una expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Sara contra la sentencia dictada en fecha cinco de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa, en los autos de los que el presente rollo dimana, confirmamos dicha resolución, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.