Sentencia Penal Nº 347/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 89/2008 de 21 de Abril de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Rollo de Apelación nº APR89/08

Proceso Abreviado nº 401/06

Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 347

Ilmo Sr Presidente

D. Pedro Martín García

Ilmos Srs Magistrados

D. Javier Arzua Arrugaeta

D. María José Magaldi Paternostro

En la ciudad Barcelona a veintiuno de abril de dos mil ocho

En nombre deS.M el Rey, la Seccion Segunda ha visto en grado de Apelación el Proceso Abreviado nº 401/06, Rollo de

Apelación nº AP89/08 sobre delito de estafa y delito de amenazas procedente del Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona,

habiendo sido partes el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como acusado Eloy ,

representado por el Procurador Sra Moleres Muruzabal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el referido acusado

contra la sentencia dictada en el mismo por la Ilma Sra Juez del expresado Juzgado a 13 de febrero de 2008.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro quien expresa el parecer del

Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 13 de febrero de 2008 y por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado nº 401/06 que contiene el fallo que aquí se da por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Apelada fue la sentencia por el acusado y previos los trámites legales, se remitieron los autos a esta Sección, teniendo entrada en la misma a 10 de abril de 2008 , habiéndose celebrado el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación se han observado todas las prescripciones legales.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada hecha excepción de la siguiente expresión "en ejecución de un plan preconcebido y " que se sustituye por la siguiente " aseguró a Rafael, que le había sido presentado por un conocido de ambos."

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada a los que se suman los contenidos en esta resolución.

SEGUNDO.- Articula la representación procesal del acusado el recurso de apelación que interpone en realidad sobre un único y primordial motivo juridico: error en la valoración de la prueba en que habría incurrido la Juez a quo lo que habría determinado la sentencia condenatoria que por delito de estafa pronuncia contra el acusado siendo asi que la prueba practicada era insuficiente para entender acreditada la concurrencia del "engaño bastante",primer y esencial elemento del delito.

Sobre la base de los argumentos contenidos en el escrito de formalización del recurso solicita de este Tribunal que se dicte nueva sentencia de conformidad con sus pretensiones absolutorias.

El recurso debe prosperar en esta alzada por las razones jurídicas que se explicitan en los siguientes Fundamentos de Derecho.

TERCERO.- Con carácter previo al análisis del fondo del recurso deben ponerse de manifiesto dos extremos de carácter general que resultan esenciales a la respuesta jurídica que se otorga a la pretensión revocatoria de la parte recurrente:

1º) En primer término, señalarse que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de oralidad, publicidad y contradicción, oídas acusación y defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE, 229 de la LOPJ y 741 de la LECRim) comporta que, en principio, dicha valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solmene del Juicio Oral, lo que, como se dirá, acaece en la sentencia objeto de apelación en relación a las exigencias que debe reunir el "engaño típico" en la estafa.

2º) En segundo lugar y como hemos dicho en múltiples resoluciones, la estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado con precisión de todos sus elementos típicos esenciales en el articulo 248 del Código Penal vigente

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implica que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria sino se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa ( esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma ( engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste , error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa (STS entre muchas otras de 20/11/ 79, 5/3/81 y 26/5/94 )

Dicho, engaño, para ser penalmente relevante, debe, ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige el error del que derivará el acto de disposición patrimonial, o lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño autenticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuicia la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado (STS de 16/11/87 ) y la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien el engaño ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial (STS 11/10/90 ).

De forma que, uno puede sentirse "engañado" o " estafado" al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser

calificada como idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales, o incluso existiendo objetivamente engaño, éste no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto a quien se dirige , para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquel.

Además, la relación que conecta el engaño típico y el acto de disposición realizado por error, no puede ser entendida como una mera relación de causalidad sino que debe constatarse la presencia de una relación de riesgo; ello significa ,según el módulo de la imputación objetiva , que el acto de disposición debe ser aquel ( y solo aquel) cuyo riesgo de realización se creo con el engaño. Y deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica la estafa es proteger el patrimonio solo frente a engaños que se conectan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera jurídico privada a efectos de responsabilidad.

En el ámbito del tipo subjetivo debe acreditarse la presencia, junto al dolo, siempre antecedente o in contrahendo, del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros derivado del acto de disposición efectuado.

Especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los doctrinal y jurisprudencialmente denominados "negocios jurídicos criminalizados" en los que el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizada en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir el instrumento disimulador, de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude ( elemento objetivo del engaño).

De manera que, en palabras del Tribunal Supremo, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en " una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno" (STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 ), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil, en que en la primera el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venia obligado, mientras que en la segunda el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con posterioridad dificultades económicas o de otra índole le impiden el pago o cumplimiento" (STS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple "ex post" de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el articulo 1101 del Código Civil )

Sin embargo, como pone de relieve la mas moderna doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974, de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985 ), la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos

ante un ilícito civil y cuando ante un ilícito penal cumplidor del tipo de la estafa.

La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el articulo 1269 del Código Civil en los siguientes términos: "hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho". De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento,

En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño ( palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño, que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual . Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual) , no se diferencia en esencia del

concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial. La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial (STS de 8 de julio de 1983 ) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un "contrato o negocio jurídico criminalizado" constitutivo de estafa.

El problema de la delimitación entre ilícito civil e ilícito penal no es por tanto un problema de dolo y ni siquiera, a nuestro entender, sólo y principalmente un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal. Se dice, en efecto, que mientras que para la ilicitud civil o dolo civil (dolo vicio) no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa , el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción -el animo de lucro- lo que al constituir exigencias subjetivas adicionales supone un primer elemento diferenciador ( En sentido aproximado STS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989 )

La clave diferenciadora debe partir, a nuestro juicio , de una interpretación del engaño (que como hemos visto no se diferencia esencialmente del dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil y que, sin embargo, conforma la conducta típica) vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

Pero ello, que exige ya "prima facie" que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena, pone también de releve la imposibilidad de fijar, tampoco en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilícito civil y estafa , concluyentes, rígidos y susceptibles de proporcionar nunc et semper al interprete respuestas generales e inequívocas a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva fraude civil o estafa , pero no empece - sino al contrario- a la fijación de unas premisas hermeneuticas que entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurídicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos que la vida social puede presentar.

Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo en el carácter de "ultima ratio" del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea "bastante" materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición.:

a) Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave o revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal ( injusto de la acción).

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un "engaño cualificado" (objetivamente idóneo para inducir a error al ciudadano medio) . Como se ha dicho, del mismo modo que el código francés exige una "manoeuvre frauduleuse" y el código italiano alude a "artifici o raggiri", el código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea "bastante" ( de suficiente entidad objetiva "ex ante") para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso , sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren un único comportamiento engañoso, destinado a enmascarar la realidad, sin la cual el después perjudicado nunca hubiera concluido el contrato

c) Que el engaño cualificado, esto es, objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismo de autoprotección exigibles a la victima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le era exigible evitar. (principio de autoresponsabilidad)

CUARTO.- Contraídas estas exigencias legales y jurisprudenciales al hecho objeto de enjuiciamiento, el resultado de la prueba practicada en Juicio evidencia de manera diáfana la imposibilidad jurídica, objetiva y ex ante, de afirmar la existencia del primer elemento de la estafa, esto es, el engaño bastante tal y como lo hemos definido en líneas precedentes.

En efecto, como es de ver en el Acta que documenta el Juicio la prueba practicada pone de manifiesto que los en su día denunciantes, teniendo la intención de obtener a partir de un permiso de conducir expedido por las autoridades chinas un permiso de conducir español, a través de una tercera persona contactaron con el acusado quien les manifestó la posibilidad de obtener primero un carné internacional y luego el español a cambio del pago de un precio que convinieron. A pesar de que los denunciantes pagaron el precio y entregaron diversa documentación, el acusado no les proporcionó los carnés. En términos sintéticos, los denunciantes formalizaron con el acusado un negocio jurídico en virtud del cual éste debería proporcionarles un carné de conducir español a cambio de un precio que éstos pagaron, incumpliendo el acusado la prestación a la que venía obligado.

Pues bien, tratándose como se trata de un negocio jurídico ( que el Ministerio Fiscal califica como criminalizado y por lo tanto constitutivo de estafa), es claro que , mas allá de obligarse a algo que no pensaba cumplir, lucrándose por ello ( dolo in contrahendo), el acusado, que fue puesto en contacto con los denunciantes por un tercero, ningún artificio, ninguna maquinación, astucia o puesta en escena y ,en definitiva, engaño especialmente cualificado llevó a cabo, susceptible objetivamente de hacer incurrir en error a los después perjudicados, sino que se limitó a afirmar que podía conseguir algo que presumiblemente no podía logar y que, desde luego, no pensaba cumplir. Pero, ello, según los criterios antes expuestos, no integra el engaño objetivamente "bastante" al que alude el artículo 249 del CP sino que es exponente de un contrato dolosamente contraído cuyas consecuencias y responsabilidades deben ser exigidas en la esfera privada.

Pero, incluso si, desde otra posición interpretativa, se entendiera que la conducta del acusado ( comprometerse por precio a realizar algo que no pensaba ni posiblemente podía hacer) era susceptible de integrar un engaño objetivamente bastante, éste no lo era, desde luego, subjetivamente como con acierto jurídico apunta el recurso.

Así es, ningún hombre medio en la misma situación de los denunciantes, los cuales aun ostentando la nacionalidad china, se hallan afincados en España respectivamente desde 1991 y 1993 por lo que debían perfectamente conocer que en este país deben seguirse trámites admnistrativos reglados para la obtención de un permiso de conducir español aún siendo titular de uno chino, habría desembolsado la cantidad de dinero que desembolsó a una persona de su misma nacionalidad a la que no conocían de nada y que les fue presentado por un presunto amigo ( cuyo nombre ni siquiera recuerdan) sino que habrían acudido a un gestor administrativo o a un abogado del mismo modo que lo hicieron cuando vieron defraudadas sus expectativas. Por lo tanto, y siempre desde los criterios generales antes expuestos,el engaño no era subjetivamente bastante puesto que los en su día denunciantes no adoptaron los mínimos mecanismos de autoprotección y de cautela que eran exigibles a cualquier hombre medio en sus mismas circunstancias.

QUINTO.- Por lo expuesto procede ,con estimación del recurso de apelación interpuesto, la revocación de sentencia apelada y la absolución del acusado, debiendo solventarse el conflicto patrimonial derivado de su dolosa actuación en via civil.

SEXTO.- Conforme determinan los artículos 123 del CP y 239 de la Lecrim , se declaran de oficio las costas procesales de la primera instancia y las de esta alzada.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecri, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S:M el Rey

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra Moleras Muruzabal, en nombre y representación de Eloy contra la sentencia dictada a 13 de febrero de 2008 por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona en la causa Procedimiento Abreviado nº 401/06, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia y, consecuentemente, ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Eloy del delito de estafa del que venía acusado declarando de oficio las costas procesales de la primera instancia y las del recurso.

Asi por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia en el dia de su feca por la Ilma Sra Magistrada Ponente, hallandose celebrando audiencia publica. DOY FE.