Sentencia Penal Nº 347/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 215/2008 de 26 de Junio de 2008

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 215/2008

PROC. ORAL Nº 77/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE MOSTOLES

S E N T E N C I A Nº 347/2.008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

D. JULIAN ABAD CRESPO

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

=========================================

En Madrid, a 26 de junio de 2008.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias

seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por Alvaro y

Rodrigo , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de

Móstoles, de fecha 3 de marzo de 2008, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO, quién expresa el parecer

de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles dictó sentencia, de fecha 3 de marzo de 2008 , cuyo relato fáctico es el siguiente: " Que los acusados Alvaro y Rodrigo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de previo y común acuerdo, y actuando con ánimo de ilícito enriquecimiento, sobre las 3,45 horas del dia 17 de octubre de 2.007, en la calle Avilés de la localidad de Fuenlabrada, se dirigieron a María Rosa , entablando amigablemente conversación con ella, y en un momento dado la agarraron cada uno de un brazo con fuerza, llevándola hacia el césped de un parque que había en dicho lugar, donde acto seguido el acusado Alvaro le arrebató el bolso de un tirón sacándoselo por la cabeza, al tiempo que ambos acusados la empujaron, tirándola al suelo.

Una vez que la Sra. María Rosa se encontraba en el suelo, el acusado Rodrigo le tapó la boca con una mano, apretándosela con fuerza para que no gritara, y tras romperle la camisa, le tocó los pechos y se los manoseó, bajando la mano hasta la cintura, tras lo cual el acusado se levantó, momento en el que María Rosa pudo salir corriendo.

A consecuencia de los hechos anteriormente descritos, María Rosa sufrió lesiones consistentes en hematoma en labio inferior, hematoma en región supramentoniana, hematoma en región cadera izquierda (espina iliaca antero superior izquierda), escoriaciones en ambas manos y brazos, cervicalgia y crisis ansioso depresivo, que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento medico o quirúrgico, invirtiendo 10 dias en su curación.

En el bolso que le fue arrebatado la Sra. María Rosa llevaba documentación y 15 euros en efectivo que no han sido recuperados."

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Condeno a Alvaro y a Rodrigo como autores de un delito de robo con violencia y de una falta de lesiones, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo con violencia, y a la pena, para cada uno de ellos, de un mes de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas por la falta de lesiones.

En concepto de responsabilidad civil, Alvaro y Rodrigo , de forma conjunta y solidaria, indemnizarán a María Rosa en la cantidad de 300 euros por las lesiones sufridas y en la cantidad de 15 euros por el efectivo sustraido.

Condeno a Rodrigo como autor de un delito de agresión sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de María Rosa y de su marido Alonso , de su domicilio y lugares de trabajo durante un período de 3 años."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, por la representación procesal de los condenados en la instancia Alvaro y Rodrigo , que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos dichos recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 17 de junio de 2008 tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por auto de fecha 17 de junio se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 25 de junio de 2008 .

Fundamentos

PRIMERO.- Los recursos de apelación planteados por Alvaro y Rodrigo , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles, de fecha 3 de marzo de 2008 afirman que se ha producido un error en la valoración de la prueba ya que las pruebas no han sido correctamente valoradas puesto que existen versiones contradictorias y se aprecian contradicciones en la declaración de la víctima.

SEGUNDO.- El motivo debe ser desestimado puesto que la pretensión sustentada por ambas partes recurrente radica en sustituir el criterio imparcial del juzgador "a quo" obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no es acogible en esta alzada toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1º) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3º) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Al no haberse dado ninguno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado en el que el Sr. Juez de lo Penal valoró correctamente la prueba a la vista de lo obrante en el acta del juicio verbal, y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, procede la confirmación del mismo, tal como se expresa en la sentencia apelada.

En primer lugar, hay que significar que existe suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia y poder mantener la condena dictada por el juzgado debiendo finalmente tener en cuenta que la valoración de las distintas declaraciones y prueba documental, constituye facultad propia y exclusiva del Juez de Instancia según señala el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiendo reconocer en asuntos de controversia, mayor fiabilidad a unas declaraciones que a otras. Y aunque esta Sala tiene facultad revisora esta solo se debe producir si se da alguno de los tres supuestos indicados anteriormente, cosa que no ocurre.

Y en el caso de autos hay que señalar que existe prueba directa de los hechos.

La declaración de la víctima ha sido considerada como prueba de cargo bastante para romper el principio de presunción de inocencia. El Tribunal Supremo en sentencias como la de 6.10.2000 o la de 5.2.2001 afirma que en estos delitos, que se cometen aprovechando la intimidad y buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de testigos o de vestigios materiales, la sola declaración de la víctima puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora bien, señala nuestro Alto Tribunal, que para ello tal declaración ha de prestarse con totales garantías, ha de ser contundente, firme, coherente, clara, indubitada, no contradictoria y además el Juez o Tribunal sentenciador han de realizar un esfuerzo por justificar los razonamientos que les conducen a considerar tal única prueba como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, es decir, no puede transcribirse la declaración de la víctima y darla por buena sin más explicación.

Y lo primero que se aprecia es que, en contra de lo afirmado, concurre en su declaración los criterios orientadores exigidos por la jurisprudencia:

a) verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, sin que como señala la sentencia de 12-7-1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la corroboración se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho;

b) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-victima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza etc. situación que se da en el caso, al tratarse de personas desconocidas para la victima como Alvaro y Rodrigo afirman con cuya denuncia lo único que pretende es buscar amparo judicial;

c) persistencia en la incriminación situación que igualmente se da, para lo que es suficiente con observar las declaraciones prestadas en el atestado y el plenario.

Pues bien, en este caso concurren en dicha declaración la verosimilitud, la ausencia de incredibilidad subjetiva y la persistencia en la incriminación. En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva porque los acusados han reconocido que no conocen de nada a María Rosa y ella misma significó que no los había visto antes con anterioridad. En cuanto a la verosimilitud el juez a quo en virtud del principio de inmediación y después de más de 50 minutos de interrogatorio pudo comprobar la cantidad de detalles que proporcionaba, como los contaba, como insistía en los mismos, etc. En especial llama poderosamente la atención el hecho de que refiriese que los acusados le dijesen que vivían en la calle Orense del barrio del Naranjo de Fuenlabrada pues este dato coincide con la diligencia practicada por la secretario en la que se llamó a un número de teléfono de quien resultó ser la cuñada del acusado Rodrigo , así como que la víctima indicase que en realidad ella sabía que era una Plaza y no una calle, lo que denota que el conocimiento de los acusados sobre Fuenlabrada era superficial. Y por último, en cuanto a la persistencia basta leer su declaración en Instrucción para comprobar que, en lo sustancial, es idéntica a la realizada en el plenario dando incluso algún detalle más y explicando a las defensas las posibles contradicciones de una forma lógica y plausible.

En el acto del juicio oral María Rosa , tras un interrogatorio largísimo (más de 50 minutos), afirmó de forma persistente exactamente lo mismo que cuando declaró ante el Juez de Instrucción (folio 41), aclarando algún detalle. Es decir, que los acusados a la altura del parque de la Paz la abordaron hablando Rodrigo y ofreciéndole su ayuda pues ella había discutido momentos antes con su marido en un pub. Rodrigo le dijo que se llamaba Antonio y que se volvía con su cuñado a casa pues volvían de trabajar enseñándole ambos las manos para mostrarle que eran manos de trabajador. Ante dicho hecho ella les preguntó si eran extranjeros y Antonio ( Rodrigo ) le dijo que eran gallegos pero que el llevaba en Madrid 40 años trabajando y que vivían en la calle Orense de Fuenlabrada, aunque ella sabía que era plaza en el barrio del Naranjo. Cuando llegaron a la altura del parque el que iba a su izquierda se puso a su derecha y le agarraron por la fuerza. Ella les dijo que qué hacían y a pesar de su resistencia a no ser introducida en el parque lo consiguieron empujándole al césped. Antonio ( Rodrigo ) con una voz melosa le dijo que no gritase y le tapó la boca muy fuerte porque ella suplicaba. Mientras tanto con una voz suave y melosa le decía que no gritase. Entonces sintió un ras porque le había roto el blusón y notó como le tocaba los pechos. Ella se quedó como un vegetal y cuando noto que bajaba la mano por la cintura sintió que estaba mojada porque se había orinado ya que creía que iba a morir. Miró a sus pies al otro individuo que le hizo un gesto a Antonio ( Rodrigo ) y se levantó este y fue hacia el otro dándole el móvil y el otro ( Alvaro ) se lo tiró a los pies. Entonces cogió el móvil y vio que debieron ver algo o a alguien. Entonces aprovechó y echó a correr llegando a la puerta de su casa y llamó a su cuñado.

A la semana siguiente salió acompañada con su marido a comprar el pan y al cruzar la carretera en la calle Galicia y antes de cruzar la otra carretera vio a los acusados diciéndoselo a su marido. Aunque los vio de lado creía que eran ellos pero los siguieron para comprobarlo. A continuación afirmó que creyó que se percataron de que los seguían y se metieron en el mesón de las rocas en el barrio del naranjo. Ella entró en el bar para comprobar si eran ellos. Entonces los vio y no tuvo dudas de que eran ellos. Su marido le preguntó si estaba segura y se lo volvió a decir. A continuación le dijo que iba al servicio a llamar a la policía pero uno se dio cuenta de que ellos estaban allí. Ella vio que tenían una gran jarra de cerveza y cuando salió del servicio vio como se bebían la cerveza apresuradamente y salían del bar. Ellos no sabían que hacer porque la policía no había llegado y entonces su marido los siguió y cuando llegó la policía su marido los guió por el móvil. Ella los vio sentados en un banco al final del parque y los identificó sin duda alguna desde el coche policial. La policía los identificó y pasaron otra vez con el coche y no tuvo ninguna duda. Luego fue otro coche patrulla y los llevaron a la comisaría donde los tomaron declaración. Luego se ratificó en las ruedas de reconocimiento señalando que Alvaro se llevó el bolso y Rodrigo fue el que le toco los pechos. Alvaro estaba siempre mirando a los lados cuando iban por la calle. Las lesiones se produjeron porque le presionó con mucha fuerza la boca y de sacarle por la fuerza el bolso. Los jardineros encontraron un monedero y las llaves.

A las defensas señaló que estuvieron en el pub porque su marido venía cansado y le apetecía salir. También explicó que a las 3,45 fue cuando le abordaron y que en cuatro horas en el pub solo bebió 2 cervezas. Luego discutieron y ella se fue sin terminar su segunda cerveza. Del mismo modo dijo que antes llevaba 5 años con una sola pastilla relajante del sistema nervioso para su enfermedad mental (depresión) y que no estaba influida por el alcohol. Afirmó que uno tenía el pelo moreno (Antonio) y el otro más claro ( Alvaro ) y que el primero tenía una fuerza normal pero que con dos personas no se pudo resistir más y que la empujaron los dos y los dos le llevaron al césped quedando paralizada por el temor. Así mismo aclaró que cuando le dijeron a tales horas que venían de trabajar les preguntó si eran extranjeros pero que le dijeron que eran gallegos y a ella le pareció que era español. Por último, indicó que existía luz suficiente porque había farolas y un restaurante y ella vio que los pendientes eran de estrellitas pero no sabe si eran de clip o de agujero. Finalmente, se recuperó un monedero pequeñito y el móvil y los entregó a la policía pero no sabe que ha pasado con ellos.

De toda la declaración de la misma en el juicio oral se le pusieron de manifiesto las siguientes contradicciones por las defensas. La primera que en sus declaraciones anteriores señaló que quien la cogió por la fuerza y la llevó al parque fue Rodrigo y luego que fueron los dos. La víctima explicó contundentemente como ocurrieron los hechos de una forma repetitiva, exhaustiva y contundente sin que, por otra parte, este dato tenga la menor trascendencia.

La segunda contradicción se intentó indicar que fue sobre el color del pelo. Sin embargo, en el plenario indicó claramente que no hubo tal contradicción y que tenía claro que Rodrigo era moreno y Alvaro color castaño (como es en realidad). Y todo ello a pesar de la mampara.

La tercera contradicción es la que se refiere a si llevaba o no pendientes Rodrigo . Pues bien al margen de que los mismos se pueden quitar, la misma siempre ha mantenido que los portaba y, aún más, que tenían forma de estrellitas. Por otro lado, y en cuanto al pendiente en el ombligo señaló que debió ser un error de trascripción porque ella nunca llego a ver la barriga de Rodrigo .

Frente a estas nimias contradicciones tenemos que:

la víctima identifica la calle de la cuñada de Antonio que el mismo le dio.

La víctima indica el color de pelo de cada acusado.

La victima detalla los hechos con precisión y rotundidad.

Los acusados tienen manos de trabajadores como le indicaron a María Rosa .

Los acusados le dieron edades superiores y vecindades falsas (gallegos) para despistar su identificación.

Rodrigo tiene una voz melosa y suave como declaró la víctima.

El día de la detención de los acusados, curiosamente, se encontraban en Fuenlabrada: unas veces para hablar con su cuñada en la dirección que había dado María Rosa y otras para ver a sus hijos y mujer. Y todo ello, cuando hacía 15 años que no iba por allí y cuando no tenía medios para desplazarse hasta el lugar.

TERCERO .- El que la versión de los acusados sea contradictoria con la de los Policías o la víctima, no implica que se les deba dar a ambas el mismo tratamiento valorativo, y que la una invalide a la otra, haciendo entrar en juego necesariamente el principio in dubio pro reo, ya que tal y como indica la STS de 21 de junio de 2000 , en materia probatoria, el principio de igualdad ante la ley no es exactamente aplicable a la valoración en conciencia de los medios de prueba, que es tarea exclusiva de los órganos juzgadores, y así, el sistema procesal español no clasifica las pruebas en función de su mayor o menor fiabilidad, sin que se viole la igualdad ante la ley, por dar mayor credibilidad a una frente a otra de signo contrario, pues de otro modo se estaría ante un sistema de prueba tasada que ha sido rechazado y superado por la introducción del principio de libre valoración, en conciencia de la prueba aportada. También en numerosas ocasiones ha afirmado el Tribunal Constitucional (STC de 14 de julio de 1998, que recoge entre otras las de 169/1990, 211/1991, 229/1991, 283/1993 ), que el hecho de que los órganos judiciales otorguen mayor valor a unos testimonios que a otros forma parte de la valoración de la prueba.

Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal supremo ha venido declarando (STS. 3.6.92, 29.3.93, 11.3, 7.5, 5.11.94, 12.5 y 6.11.95 y 26.1.96 ) que las declaraciones testifícales de los Agentes en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia (STS. 12.11.96 ). Esto es lo que sucede en este caso, en el que la coherencia y firmeza de las declaraciones prestadas por los policías nacionales enervan el mencionado principio.

En efecto, los dos agentes señalaron claramente que la mujer tenía claro desde el principio que eran los acusados que estaban sentados en un banco y ello a pesar de preguntárselo varias veces los reconoció sin género de dudas pasando con el coche policial.

Del mismo modo, la versión de María Rosa aparece corroborada por su marido el cual indicó que ese día fueron al pub y pidieron dos cervezas en toda la noche. También señalo que María Rosa tomaba una pastilla para la depresión y que alguna vez toma una cerveza pero nada más. Luego explicó que el día que iban a por el pan su mujer vio a los individuos y que de inmediato dijo que eran ellos y para estar completamente segura los siguieron y entraron en un bar y allí los volvió a reconocer con rotundidad.

Además, constan las ruedas de reconocimiento en las que la víctima, María Rosa , reconoce a los dos acusados sin género de dudas y además, indica que hizo cada uno. Alvaro le quitó el bolso y Rodrigo le tocó los pechos.

Pero además las declaraciones de los acusados han sido contradictorias pues mientras Alvaro dijo primero que estaba durmiendo en casa con Rodrigo luego señaló que no sabe a que hora llegó Rodrigo pues el llegó se ducho y se fue a dormir. Por su parte Rodrigo señaló primero en instrucción que estuvo viendo la tele con Alvaro y luego en el plenario que llegó a las 2 de la mañana y se fue a dormir. Por último, Rodrigo reconoció que tiene una cuñada que se llama Loli y vive en el barrio del Naranjo al lado del parque aunque no sabe si esta al lado de la calle Orense.

Por todo ello, la conclusión que se colige, es meridiana en cuanto que la versión de la víctima se ve corroborada, como acertadamente indica el Juez de lo Penal, con la declaración de los policías, del marido y por la ruedas de reconocimiento que intervinieron.

Existe por lo tanto, prueba de cargo bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia de los apelantes como se ha indicado acertadamente por el juez a quo y como indica la Sala.

CUARTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación deducidos por la representación procesal de Alvaro y Rodrigo , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles, de fecha 3 de marzo de 2008 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.