Sentencia Penal Nº 347/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 146/2011 de 16 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929120

Fax: 961929420

NIG: 46250-37-1-2011-0002666

APELACION PROCTO. ABREVIADO - 000146/2011 -02

Procedimiento Abreviado - 000137/2009

JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE VALENCIA

Instructor: Jdo. de Violencia nº 1 de Valencia

Procedimiento: PA 117/2008

Fiscal: Iltmo/a. Sr/a D./Dª FERNANDO GIL LOSCOS

SENTENCIA Nº 000347/2011

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL

Magistrados/as

D. JESUS Mª HUERTA GARICANO

Dª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA

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En Valencia, a dieciséis de junio de dos mil once.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 19 de octubre de 2010 , pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE VALENCIA en el Procedimiento Abreviado con el numero 000137/2009, por delito de lesiones en el ámbito familiar y rsistencia Agentes de la Autoridad, contra Maximiliano .

Ha sido parte en el recurso, como apelante Maximiliano , representado por la Procuradora Dña. Mª Dolores Briones Vives y defendido por la Letrada Dña. Mª del Milagro Romero Pérez, y como apelados, Olga , representada por el Procurador D. Jorge Castelló Navarro y asistida por la Letrada Dña. Ana Isabel Sanchís Madrid, y el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Fiscal D. Fernando Gil Loscos. Ha sido Ponente la lltma. Sra. Magistrada Doña CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: Sobre las 14 horas del día 16 de marzo de 2008 el acusado, Maximiliano , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 19 de enero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 11 de Valencia por un delito de maltrato en el ámbito familiar a la pena de un año de alejamiento de Dª Olga , que ya había sido cumplida, inició una discusión con la misma cuando, hallándose ambos en el domicilio que compartían sito en la CALLE000 nº NUM000 de Valencia y después de haberse inyectado uno y otra cocaína, en un momento determinado Maximiliano comenzó a golpearla dándole puñetazos y patadas en diversas partes del cuerpo, y cortando cables de electricidad le echó una jarra de agua al cuerpo, cogiendo el acusado después un cuchillo y clavándoselo a Dª Olga en el glúteo derecho. La Sra. Olga huyó después rápidamente, pensando que la iba a matar, saltando por la ventana de la vivienda a un patio interior, donde pidió auxilio a los vecinos que allí se hallaban, manifestando además que su esposo se iba a suicidar, cuyos vecinos llamaron a la Policía.

Como consecuencia de los golpes Olga presentaba hematoma malar izquierdo, frontal izquierdo y mucosa oral, hiposfagma en globo ocular, esquimosis en región anterior de torax, cuello y abdomen, sufriendo también herida incisa de aproximadamente 2 centímetros en glúteo derecho por arma blanca, hematoma con escoriación cutánea en ambas regiones pretibiales anteriores, hematoma en rodilla izquierda, dolor a movilización del tobillo derecho, hematoma en segundo dedo de la mano derecha, con edema y dolor a la movilización de las falanges y dolor a la movilización de la muñeca derecha, traumatismo cráneo encefálico leve y fractura de huesos propios no desplazada, para cuya curación le fueron prescriptos sutura de la herida del glúteo, la colocación de una férula de protección nasal y tratamiento farmacológico, requiriendo para su sanidad siete días incapacitantes para sus ocupaciones habituales y catorce no impeditivos, quedándole perjuicio estético ligero consistente en cicatriz en glúteo derecho.

Acudiendo al lugar una dotación de agentes de la Policía Nacional y no contestando el acusado a las reiteradas llamadas al timbre de la vivienda compartida por el acusado y Olga , procedieron a derribar la puerta encontrándose al acusado que saltaba por la ventana al patio interior, huyendo. Iniciada la inspección de los alrededores y con ayuda de los vecinos, descubrieron al acusado detrás de una tapia, el cual, al verlos, esgrimió una jeringuilla conminando a los agentes para que no se acercaran, diciéndoles "como os acerquéis os la clavo", "yo no he hecho nada", "no es mi novia", saltando una tapia, siendo perseguido por los agentes nº NUM001 y nº NUM002 , los cuales, al saltar la misma tapia sufrieron lesiones, hasta que finalmente procedieron a su detención, sufriendo el citado agente nº NUM001 una contusión en el pie, por la que recibió una primera asistencia facultativa y tardando en curar diez días y el agente nº NUM002 sufrió una contusión en el tobillo por la que recibió una primera asistencia facultativa y tardó en curar tres días, por los que ambos reclaman.

Antes de la ejecución de los hechos narrados en los precedentes ordinales, el acusado, siendo consumidor de drogas de larga evolución, había consumido cocaína y tenía alteradas sus facultades volitivas e intelectivas.

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: Que debo condenar y condeno a Maximiliano , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar de los artículos 147.1 y 148.4º del Código Penal , con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia y de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, a la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cinco años, y prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros de donde se encuentre la víctima, Olga , a su domicilio o residencia o cualquiera de los lugares frecuentados por la misma y comunicarse con ella, por tiempo de diez años.

Que debo condenar y condeno a Maximiliano , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de resistencia con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción a la pena de siete meses de prisión, y a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Asimismo el acusado deberá abonar a Olga en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 1.421,21 €, y en la cantidad de 60 € al agente de la Policía Nacional nº NUM003 y en la la cantidad de 90 € al agente de la Policía Nacional nº NUM002 .

El acusado deberá satisfacer el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Maximiliano se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión que se plantea en el recurso de apelación formulado es la invalidez de la declaración prestada como prueba preconstituida por Olga el día 27 de enero de 2009 (folios 425 a 427) alegando que fue impugnada en su día, que la audición de la grabación que la recogía no fue posible en el plenario, en el que tampoco se leyó, siendo lo único oído de aquélla que se acogía a su derecho a no declarar conforme previene el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La Jurisprudencia del Tribunal Supremo así como la del Tribunal Constitucional (SS. 31/1981, de 28 de julio , 1/2006, de 16 de enero , FJ 4; SSTC 80/86 , 149/87 , 22/88 ; 137/88 , 10/92 , 303/93 , etc. 10/1992, de 16 de enero, FJ 2 ; y 187/2003, de 27 de octubre ) ha reiterado que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral" ( STC 31/1981, de 28 de julio , 1/2006, de 16 de enero , FJ 4; SSTC 80/86 , 149/87 , 22/88 ; 137/88 , 10/92 , 303/93 , etc.). El criterio enunciado, sin embargo, "no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción". Lo anterior resulta claro -como recuerda la STC de 11-12-2006, núm. 344/2006 - en los supuestos en que, bien sea por la fugacidad de las fuentes de prueba, bien por su imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral mediante el correspondiente medio probatorio, sea necesario dotar al acto de investigación sumarial practicado con las debidas garantías del valor de la llamada prueba anticipada y la preconstituida, supuestos en los cuales el juzgador podrá fundar en tales actos la formación de su convicción, sin necesidad de que sean reproducidos en el juicio oral ( STC 148/2005, de 6 de junio ,; STC 1/2006 ). Y como afirmaba la STC 41/1991, de 25 de febrero , "no admitir la prueba preconstituida con las debidas garantías supondría hacer depender el ejercicio del ius puniendi del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (por ejemplo, mediante la amenaza a los testigos; STC 154/1990 , FJ 2); pudiendo dejarse sin efecto lo actuado sumarialmente. Un sistema que pondere adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos de los ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal; siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respeto a aquellas garantías ( SSTC 107/1985, FJ 2 ; 182/1989 , FJ 2)".

La excepción anterior a la regla inicial de que sólo pueden catalogarse como pruebas de cargo en el proceso penal las practicadas en el juicio oral es aplicable a la "prueba testifical instructora anticipada" ( STC núm. 200/1996, de 3 de diciembre , FJ 3), si bien "la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim . o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal". En este contexto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 CEDH , art. 6.1 , art. 6.3 , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41 ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi , § 47, etc.). Por otra parte, también se ha establecido (Cfr. SSTC 31/81 , 145/85 , 150/87 , 80/91 , 51/95 , 49/98 ) que la lectura de declaraciones, en cuanto no son prueba documental, sino documentada o con reflejo documental, ha de introducirse en el juicio oral, no como una simple fórmula retórica y de estilo, sino en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción, evitando formalismos de frecuente uso forense, no siendo suficiente que se de por reproducida en el juicio oral. Y habida cuenta de que el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza que "puedan leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral", el Tr. Supremo ha repetido (Cfr. SSTS 924/95, de 25 de septiembre ; 198/97, de 18 de febrero ; 209/98, de 16 de febrero ; 111/2007, de 5 de febrero ) que el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero.

Por último, en cuanto al reconocimiento de la exención de no declarar contra el imputado a quienes hayan estado unidos con él por relación de afectividad similar a la del matrimonio la Jurisprudencia del Tribunal Supremo está dejando criterios restrictivos, de forma que, si bien en las sentencias de 8 de abril de 2008 (rec.1735/07 ) y de 22 de abril de 2007 (rec. 10712/2006 ) había asimilado la convivencia more uxorio con el matrimonio, a los efectos del art. 416.1º CP , pero la supeditaba a que la situación de pareja persistiera a fecha del juicio -así aparece claramente en la sentencia del 22 de febrero de 2007 -, la sentencia dictada el 26 de marzo de 2009 (núm. 292) sostiene que la exención de la obligación de declarar prevista en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el cónyuge del procesado, reiterada en el artículo 707 para el momento del juicio oral, y que suele justificarse desde el principio de no exigibilidad de una conducta diversa a la de guardar el silencio (fundamento que es el que justifica también la exención de responsabilidad penal ante la eventual imputación de responsabilidad criminal a título de encubrimiento (artículo 454 del Código Penal ), le corresponde tanto medie convivencia o no al tiempo de declarar la pareja sentimental del imputado. La sentencia afirma que "la equiparación entre la situación del cónyuge y el que se encuentra en relación de similar afectividad y estabilidad" y "por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento". En la reiterada resolución se cita igualmente que el Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su Auto 187/2006, de 6 de junio , pudo decir al respecto: "hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado". Criterio que se ha mantenido en la sentencia del Tribunal Supremo 459/10 de 14 de mayo en la que dice: "En algún caso, como los de las Sentencias núm. 1062/1996, de 17 de diciembre y en la núm. 331/1996, de 11 abril , se ha proclamado el dudoso principio de que el precepto contenido en el art. 416.1 LECrim . está concebido para proteger al reo y presunto culpable y no para perjudicarlo y de ello se desprende la ausencia de la obligación de declarar. Desde luego, pese a la ausencia de desarrollo específico de la previsión constitucional de exoneración de la obligación genérica del artículo 118 de la Constitución, no es cuestionable la conciliación de aquella con los compromisos derivados de la Convención Europea de Derechos Humanos y por ello está consagrada por el Tribunal Europeo en diversas sentencias (Casos Kostovski, TEDH S, 20 Nov. 1989; caso Windisch , TEDH S, 27 Sep. 1990; caso Delta , TEDH S, 19 Dic. 1990; caso Isgró , TEDH S 19 Feb. 1991 y caso Unterpertinger, TEDH S, 24 Nov. 1986 ). El TEDH, en este último caso, para proteger a testigo evitándole problemas de conciencia, considera que un precepto que autorice al testigo a no declarar en determinados casos no infringe el art. 6.1 y 3 d) del Convenio . Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". Y se añade: "Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento. A estas consideraciones, sobre el momento a considerar, se acercan soluciones como la italiana, en la que, junto a la discutible solución de que la exención se excluya en la ley cuando la persona testigo es denunciante o víctima, el artículo 199 del código procesal extiende la exención de la obligación de declarar al cónyuge o asimilado que lo es o lo ha sido en referencia a los hechos ocurridos durante la convivencia . O la francesa en la que, si bien la exención lo es solamente respecto a la obligación de prestar juramento (artículo 448 del Código Penal ), admitiendo, no obstante, que se exija declarar si ninguna de las partes se opone, aquella exención rige aun después de la extinción del vínculo, de cualquiera de los acusados en el mismo proceso. Finalmente no se explicaría cómo puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos no solamente para la protección penal de la persona vinculada por esa relación, sino que para eximirla de la eventual responsabilidad por encubrimiento. El Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su Auto 187/2006, de 6 de junio , pudo decir "Al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado." Tras todas estas consideraciones hay que tener en cuenta, no obstante, lo distinto que sería, por supuesto, aquel caso en el que el Tribunal "a quo" apreciase que, como por desgracia en otras ocasiones sucede, la testigo presentaba rasgos o actitudes que hicieran sospechar el que pudiera sufrir amenazas o que, de cualquier forma, se sintiera atemorizada, a cuyo fin debieran adoptarse medidas excepcionales de esclarecimiento de tales circunstancias y, en su caso, de la consiguiente protección para la declarante, pudiéndose encontrar entonces, por tal motivo, justificada la negativa a otorgar valor a su decisión, no plenamente voluntaria, de no declarar".

En el presente caso, la testifical practicada el día 27 de enero de 2009 se efectuó a presencia de todas las partes procesales, con participación en el interrogatorio de la misma y se levantó acta escrita de la declaración prestada por Olga así como se efectuó su grabación en un CD. En el Juicio Oral se procedió a oir la grabación de la citada declaración en la que puede oírse claramente tanto la información del derecho a no declarar que le hace el magistrado en un primer momento como las alegaciones del Ministerio Fiscal poniendo de manifiesto que no le correspondía tal derecho, procediéndose a toma de las manifestaciones de la testigo. El acta levantada fue leída en el plenario en la forma prevista en el reiterado art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando la magistrada ante la imposibilidad de ser oída la grabación, preguntó a las partes si preferían que fuera leída, a lo que se accedió sin que el letrado de la defensa opusiera objeción alguna. En consecuencia no es cierto que las manifestaciones emitidas por la denunciante en la prueba preconstituida no fuera leídas en el plenario tal y como expone el recurrente. Por otro lado, aunque en un principio el Juez de Instrucción informó a Olga de su derecho a no declarar, a instancia del Ministerio Fiscal y atendidas las propias manifestaciones de la testigo que negó convivir y mantener relación afectiva con el acusado desde el día de autos, la declaración se presta con los apercibimientos legales correspondientes, no habiéndose puesto de manifiesto circunstancias que evidencien razones de solidaridad o de salvaguarda de la intimidad familiar a que hace referencia de la Jurisprudencia mencionada y que si bien en algún caso han servido de fundamento a esta Sección Penal para negar la validez de la prueba testifical, en el presente caso no son apreciables. Por el contrario, Olga declaró que hacía tiempo que no tenía relación con el acusado, que a través de su letrado sabía que no quería el acusado tener contacto con ella (folio 425) e iba a ser expulsada del país de forma inmediata, sin que se aludiera por la misma a otros vínculos por los que estimara conveniente guardar silencio. Por todo ello se estima que la prueba testifical aludida fue válidamente practicada.

Por otro lado, en el recurso formulado se alega esencialmente la existencia de un error en la valoración de la prueba que lleva a la Juez a dictar su sentencia sin que exista una autentica prueba de cargo, pero la inmediación de que gozó la misma, nos priva de poder cuestionar tal valoración, sustituyéndola por la que pretende la parte; es decir, limitarnos sencillamente a sustituir un criterio por otro, concretamente el preconizado por el recurso, al deber en todo caso dar preferencia a la labor profesional e imparcial llevada a cabo por el Juzgador. Para poder alterar esa valoración, será exigible que la parte llegue a dejar constancia de una o varias razones suficientemente objetivadas que nos permitan afirmar que el Juez ha incurrido en un error, ha desconocido algún medio probatorio, o sencillamente ha llegado a conclusiones contrarias a la lógica y al sentido común, lo que desde luego no se da en el presente caso ya que su pronunciamiento se funda en la convicción que le suscita no sólo la declaración de Olga sino otras pruebas que revelan la comisión del delito imputado por parte del acusado, como son los testimonios de los vecinos que observaron a la víctima aparecer en el patio interior del inmueble muy alterada, pidiendo que llamaran a la Policía porque su pareja la quería matar y había tenido que saltar desde la ventana y que comprendieron la forma en que accedió a dicho patio cuando les indicó el lugar, según se hace constar en las declaraciones previamente emitidas por los mismos (folios 86 a 89) y a las que se remitieron en el Juicio oral. Por otro lado, Olga presentaba un tipo de lesiones que son compatibles con la agresión enjuiciada y no con la caída desde la altura que reflejan las fotos aportadas a la causa; concretamente una fractura de huesos propios y un una herida inciso contusa que requirió varios puntos de sutura compatible con un pinchazo con arma blanca (folio 40), habiéndose encontrado un cuchillo sobre un televisor por la Policía, con independencia de que no presentara restos de sangre (folio 112). No obstante, en atención a que las lesiones sufridas por la denunciante tardaron en curar tan solo 21 días de los cuales 14 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales se estima que el hecho no fue de la gravedad exigida para aplicar el art. 148 del Código Penal, constando por las fotografías unidas al Tomo II de las actuaciones que la altura (dos o tres metros según parte asistencia. Folio 134) desde la que se saltó al patio interior del inmuebles no conllevaba un elevado riesgo.

SEGUNDO.- Por lo que respecta al delito de resistencia el tipo penal aplicado requiere la concurrencia como elementos configuradores de dicho tipo penal: a) una conducta de resistencia, es decir, de oposición pasiva, aunque tenaz, a diferencia de la equiparada al atentado, teñida por la nota de la agresividad o acometimiento, resistencia pasiva, tenaz y no grave, que ha de calificarse, en cada caso, por los Tribunales, según las circunstancias del hecho ( S.TS. de 6 de Octubre de 1976 , 27 de Febrero y 17 y 19 de Octubre de 1989 ); pero siempre con base en el rechazo, la oposición u obstrucción a la acción legítima de la Autoridad o sus agentes ( SS.TS. de 19 de Noviembre de 1976 y 26 de Enero de 1978 ); b) la resistencia ha de oponerse a la Autoridad o a sus Agentes cuando se hallen en el ejercicio de las funciones de su cargo y c) reclamándose además, como elemento subjetivo del injusto ( SS.TS. de 19 de Septiembre de 1985 y 20 de Enero de 1986 ) que el inculpado obre con el dolo específico de querer ofender, deteriorar y escarnecer el principio de autoridad inherente en los agentes del orden, por lo que el delito es eminentemente intencional, aunque se haya proclamado con igual reiteración que cuando la Autoridad o sus Agentes son conocidos como tales por el reo a través de sus insignias, uniformes, etc., el ánimo de ofender es evidente, mientras no se acredite que son otras las motivaciones ( S.TS. de 22 de Enero de 1985 ). En el presente caso, sin embargo, las lesiones que padecen los agentes de la autoridad se causaron como consecuencia de la caída al saltar una tapia persiguiendo al acusado, en ejercicio de sus deberes profesionales, sin que Maximiliano realizara acción dolosa o negligente que directamente fuera causa del resultado producido, por lo que los hechos probados únicamente serían constitutivos de una falta de desobediencia prevista y penada en el art. 634 del Código Penal al oponerse el acusado de forma activa a ser esposado y desposeído de una jeringuilla que portaba pero sin causar lesión alguna a los policías nacionales que le detuvieron, por lo que no procede imponer responsabilidad civil derivada del hecho al acusado.

TERCERO.- En cuanto a las circunstancias eximente incompleta o cualificada de drogodependencia del art. 21.1º y de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal , procede desestimar el recurso de apelación interpuesto al no desvirtuar las alegaciones que la fundamentación jurídica de sentencia apelada contiene al respecto. No existen datos objetivos de que la drogodependencia padecida por Maximiliano le causara en su capacidad intelectiva y volitiva más que una merma leve en la voluntad en base al informe obrante a los folios 184 a 190 dando por reproducida toda la extensa, clara y terminante argumentación jurídica de la sentencia recurrida; como igualmente debe tenerse por reproducida la motivación de desestimación de la aplicación de la atenuante de responsabilidad criminal basada en dilaciones indebidas en la tramitación de la causa, no habiéndose expuesto por el recurrente causas ni hechos concretos que fundamenten su pretensión.

CUARTO.- En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación legal de Maximiliano en el sentido de considerar los hechos probados constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal concurriendo las circunstancias agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción en su responsabilidad criminal a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y prohibición de aproximación a menos de 200 metros de Olga , a su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier lugar frecuentado por la misma y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 1 año y 9 meses. Debiéndose suprimir la pena de tenencia y porte de armas que no viene prevista en el citado art. 147 del Código Penal . Procede igualmente absolver al acusado del delito de resistencia que se le imputaba y condenarle como autor de una falta contra el orden público prevista en el art. 634 del Código penal a la pena de 35 días de multa a razón de 6 euros diarios.

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Maximiliano contra la sentencia número 428, de fecha diecinueve de octubre de dos mil diez, pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Valencia, en el Procedimiento Abreviado número 137/09 .

SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia a que el presente rollo se refiere y reducir las penas impuestas por el delito de lesiones a Maximiliano a 9 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y prohibición de aproximación a menos de 200 metros de Olga , a su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier lugar frecuentado por la misma y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 1 año y 9 meses. Se suprime la pena de tenencia y porte de armas.

TERCERO: ABSOLVER a Maximiliano como autor del delito de resistencia que se le imputaba y condenarle como autor de una falta contra el orden público prevista en el art. 634 del Código penal a la pena de 35 días de multa a razón de 6 euros diarios.

CUARTO: Declarar de oficio el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.