Sentencia Penal Nº 347/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 5/2012 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO PA: 5/2012-H.

DILIGENCIAS PREVIAS nº 1589/2011.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 8 de BARCELONA.

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres:

D. Pablo Díez Noval

D. Luis Fernando Martínez Zapater.

Dña. Ana Rodríguez Santamaría.

En Barcelona, a veintiséis de abril de dos mil doce.

Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. Séptima, en juicio oral y público, la presente causa, PA 5/2012-H, procedente del Juzgado de Instrucción número 8 de Barcelona, en el que se registraron como Diligencias Previas nº 1589/2011, por un posible delito contra la salud pública, siendo acusados Eleuterio , nacido en Tanger el NUM000 de 1988, hijo de Mofadal y de Hamida, de nacionalidad marroquí, sin antecedentes penales, representado por el procurador de los Tribunales don Alex Martínez Batlle y asistido por el letrado don Antonio Murias Vila; y Gema , mayor de edad, sin antecedentes penales, representada por la procuradora doña Juana María Menem Aventín y asistida por el letrado don Guido Ferrari Casas.

Ha sido Ponente don Pablo Díez Noval, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de comunicado interno del Centre Penitenciari d'Homes de Barcelona elaborado en fecha 18 de marzo de 2011. Repartidas las diligencias al Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona, se practicaron las actuaciones de investigación que se consideraron necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus autores.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales consideró que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de los arts. 368 y 369.7ª, del Código Penal del que son responsables ambos acusados en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Interesó la imposición a cada uno de ellos de la pena de siete años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo para la acusada por el mismo tiempo, multa de 1500 euros con cinco días de responsabilidad personal subsidiarias en caso de impago, y las costas. Así mismo, el comiso de la droga.

Las defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y señalado el juicio para el día 18 de abril de 00, se celebró con el resultado que consta en acta y grabación. Practicadas las pruebas de declaración de los acusados, testificales y documental, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas. La defensa de acusado Eleuterio igualmente elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, si bien modificándolas en el sentido de calificar de forma subsidiaria los hechos como constitutivos de un delito del ar. 368 en sustancias de las que no causan graves daños a la salud, con la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con los apartados 1 y 2 del art. 20. La defensa de la coacusada elevó sus conclusiones a definitivas. A continuación se concedió la palabra al acusado. Por último, quedó la causa pendiente de sentencia.

Hechos

Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado acreditado, y así se declara, que sobre Eleuterio , mayor de edad, sin antecedentes penales, interno del Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona, tras salir sobre las 21,00 horas del día 7 de marzo de 2011 de una comunicación íntima vis a vis mantenida con Gema , fue sometido a control y vigilancia por funcionarios del centro a raíz de una confidencia de otro interno. Sobre las 11,00 horas del día 18 de marzo Eleuterio defecó veinte envoltorios que contenían hachís con un peso total neto de para su distribución en el interior del centro penitenciario.

El valor medio del gramo de cocaína en el mercado ilícito ascendía en la fecha de los hechos a unos 60,00 euros, y el de hachís, a cinco euros.

Fundamentos

PRIMERO. Prueba de los hechos objeto de acusación. A los efectos de los arts. 24 de la Constitución Española y 741 de la LECrim , la prueba de los hechos declarados probados derivan del expreso reconocimiento efectuado por el acusado Eleuterio , por lo demás, coincidente con las manifestaciones de los funcionarios del Centre Penitenciari D'Homes de Barcelona, y en concreto, del funcionario nº NUM001 , que recogió las sustancias que defecó el acusado, cual reconoció ante el mismo que se trataba de hachís y de cocaína, como más tarde se constató mediante el informe redactado por técnicos del Laboratorio Territorial de Drogas (folio 47), que no ha sido impugnado.

Las circunstancias de la posesión del hachís y de la cocaína por parte del acusado Eleuterio permiten inferir que las poseía para su tráfico entre otros internos, y no para el propio consumo. Esta conclusión se obtiene a partir de la elevada cantidad poseída, que supera con creces la que podría estimarse lógica de acopio para autoconsumo (en particular en el interior de un centro penitenciario, entorno en el que alcanzan un valor), y del hecho de que las ocultara en el interior de su cuerpo, situación que impide el acceso inmediato a la droga y dificultando así sobremanera su posible consumo en los momentos en que pudiera desarrollarlo subrepticiamente. Por último, conviene mencionar que no hay datos que objetiven un consumo mínimamente habitual de hachís o de cocaína, según refleja el informe elaborado por el médico forense, ratificado en el acto del juicio, de forma que de este consumo solo se cuenta con las manifestaciones, obviamente interesadas, del acusado.

Por el contrario, esta Sala no ha llegado a la convicción de que las sustancias le fueran transmitidas al interno por la también acusada Gema . Se ha de admitir que en términos de probabilidad este es el origen más verosímil, porque aunque no pueda aceptarse como prueba de cargo la confidencia efectuada por persona desconocida a uno de los funcionarios, lo cierto es que la sustancia fue intervenida unas catorce horas después de la comunicación vi a vis y que durante ese ínterin Eleuterio no pudo hacerse con la sustancia porque estuvo sometido a control permanente. Sin embargo, de otra parte no es del todo descartable la posibilidad de que el interno se hiciera con las sustancias en el interior del centro, como asegura, y la coacusada pasó los controles de seguridad sin que los encargados se apercibieran de que portaba la sustancia, a pesar del aviso previo y de que debían alcanzar un cierto volumen, habida cuenta de su peso. La duda que en última instancia se suscita respecto de la participación de Gema aboca a su absolución, en aplicación del principio in dubio por reo.

SEGUNDO. Calificación de los hechos . Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 del Código Penal . El art. 368, párrafo primero, establece: Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

En el caso dado, la posesión predestinada al tráfico comprende tanto sustancia de la que no causa grave daño (hachís), como cocaína, pacíficamente considerada entre las que causan grave daño a la salud, por lo que corresponde aplicar la penalidad prevista para este último tipo de sustancias.

Concurre así mismo el subtipo agravado previsto en el nº 7 del art. 369.1 del Código Penal , conforme al cual "se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:...7ª) Las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades." La conducta declarada probada integra el supuesto contemplado en el subtipo en cuestión, cuya redacción actual tiene origen en la modificación introducida por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que se mantiene después de la LO 5/2012, con la única alteración del cambio del numeral, que pasa a ser el 7º en vez el 8º del art. 369 . La jurisprudencia ha intentado limitar la aplicación de la agravante a los supuestos en que estrictamente se aprecia el riesgo que la mayor penalidad punitiva pretende contribuir a conjurar, pero el presente no coincide con ninguno de los casos en que su aplicación se ha descartado, ceñidos a la introducción de droga sin posibilidad efectiva de difusión al ser inmediatamente intervenida ( STS de 25 de febrero de 2010 ) o cuando la cantidad es tan reducida que solo puede ser consumida por un destinatario concreto ( STS 291/2009 ). Sin embargo, en el supuesto dado no se ha considerado probado que las sustancias le fueran entregadas a Eleuterio por la coacusada Gema , lo que supone que ya las tenía en su poder antes del vis a vis, de forma que tuvo ocasión para difundir o distribuirlas antes de ser sujeto a vigilancia por los funcionarios de prisiones.

No concurren las circunstancias que permitirían la aplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del art. 368, porque no puede considerarse que el hecho sea de "escasa entidad" cuando se perpetra en el interior de un centro penitenciario, lugar en el que, en palabras de la STS de dos de octubre de 2007 , constituye un mercado atractivo para desaprensivos y en el cual la distribución de sustancias no solo genera un peligro para la salud, sino que afecta al funcionamiento del centro y a la frustración de los fines que en el mismo se persiguen. En concreto, la STS de 25 de mayo de 2011 en caso análogo al presente rechaza la aplicación del subtipo atenuado del párrafo 2º del art. 368 del CP .

TERCERO. Del mencionado delito es responsable Eleuterio en concepto de autor del art. 28 del Código Penal .

CUARTO. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La defensa de Eleuterio interesa la apreciación de la eximente incompleta del art. 21.1º del Código Penal , en relación con el art. 20. 1 y 2, por la supuesta limitación de las facultades intelectivas y volitivas del acusado a consecuencia de su adicción a las sustancias estupefacientes. No obstante, aun sin llevar a su extremo la doctrina de que las causas de exención o atenuación de la responsabilidad penal han de resultar tan acreditadas como los elementos del tipo penal, no hay prueba, parte de las manifestaciones del interesado, que acredite la eximente incompleta, ni siquiera como atenuante simple del art. 21, 2º, del CP , porque el informe médico forense descarta síntomas de consumo o de síndrome de abstinencia en el momento en que se hizo la exploración, calificando de normal el estado físico y síquico del acusado, y porque tampoco las manifestaciones de éste al médico forense, de ser ciertas, denotarían unos hábitos que denotaran una seria adicción, puesto que habla de un consumo esporádico de cocaína en libertad y de dos consumos en todo el plazo transcurrido en prisión (cinco meses), mientras que el hachís no genera una necesidad de consumo que altere la capacidad volitiva en los términos exigibles para configurar siquiera la atenuante.

QUINTO. Penalidad . La pena a imponer conforme a los arts. 368 y 369 del Código Penal , estando catalogada la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, comprende un marco de entre seis años y un día a nueve años de prisión (pena superior en grado a la de tres a seis años e prisión prevista para el tipo básico) y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga. No concurriendo en el caso causas modificativas de la responsabilidad criminal, se ha de estar a lo previsto en la regla del art. 66.6ª, del Código Penal : Cuando no concurran atenuantes ni agravantes, jueces y tribunales aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En función de ello, se impondrá la pena de seis años y un día, al no apreciarse razones para incrementar una pena mínima ya notablemente elevada. La multa se fijará en los 1.500 euros solicitados por el Ministerio Fiscal, habida cuenta el peso y valor de las sustancias, en su momento indicados, en el atestado en atención a las tablas oficiales vigentes.

SEXTO. Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal , procede imponer a Eleuterio el pago de la mitad de las costas causadas. La absolución de Gema comporta que las costas generadas por su acusación deban ser declaradas de oficio.

Vistos además de los citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Eleuterio , como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia de las que crean grave daño a la salud, sin la concurrencia de causas modificativas de la responsabilidad, a la pena de seis años y un día de prisión y multa de mil quinientos euros (1.500,00 €), con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, así como al comiso de las sustancias intervenidas. Así mismo, deberá abonar la mitad de las costas procesales causadas.

Y que debemos absolver y absolvemos a Gema del delito contra la salud pública del que ha sido acusada, con todos los pronunciamientos legales a su favor y declaración de las costas procesales de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.