Sentencia Penal Nº 347/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 132/2013 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00347/2014

Ilmos. Sres.:

Don Abdón Díaz Suárez

Presidente

Don Augusto Morales Limia

Don Juan Miguel Ruiz Hernández

Magistrados

SENTENCIA nº 347/14

En la Ciudad de Murcia, a 21 de Octubre de 2.014.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca, Procedimiento Abreviado nº 69/11, seguida por un delito contra los deberes familiares (Impago de Pensiones) frente a D. Pedro Antonio , quien interpone recurso de apelación frente a la sentencia condenatoria dictada en fecha 20 de enero de 2.012 , ello a través de su representación procesal, conferida al procurador D. Juan Manuel Cañizares Millán, asistido de la letrada Dª Antonia Martínez Correas, siendo parte igualmente el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el nº 132/13, señalándose el día 21 de Octubre de 2.014 su deliberación y votación.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Miguel Ruiz Hernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 1 de Lorca dictó sentencia en fecha veinte de enero de dos mil doce , estableciendo como probados los siguientes hechos: ' Que por sentencia firme de separación matrimonial de fecha seis de septiembre de mil novecientos noventa y seis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lorca, Murcia , se imponía al acusado Pedro Antonio , mayor de edad, natural de Águilas, Murcia, nacido el NUM000 -1947, con D.N.I nº NUM001 , hijo de Domingo y Sonsoles , ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 3-10-07 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca como autor de un delito de impago de pensiones, la obligación de satisfacer a Dª Antonieta , en concepto de pensión de alimentos para su hijo la cantidad de 224,46 euros mensuales, cantidad que deberá hacer efectiva los cinco primeros días del mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria de la esposa y que será incrementada en el IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya.

El acusado, sin causa alguna que lo justifique, no ha hecho frente al pago de la pensión alimenticia manifestada desde el mes de abril del 2.007, hasta el día de hoy'.

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

' Que debo condenar y condeno al acusado Pedro Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, en su modalidad de no pagar las pensiones a las que está obligado por resolución judicial, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la siguiente pena: Pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y asumiendo la responsabilidad civil declarada en el fundamento cuarto y con expresa condena en las costas causadas en la presente instancia'

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, invocando implícitamente error valorativo del juez ' a quo' en la apreciación de la capacidad económica del acusado, éste imposibilitado a hacer frente a las obligaciones paterno filiales que le incumbían.

En tal sentido, refiere el recurrente que ' Sus únicos ingresos son una pensión de la seguridad social con la que apenas si puede subsistir, no siendo titular de inmueble alguno, habiendo recaído en fecha 24 de septiembre de 2.009 en la ejecutoria 1182/07, dimanante del PA 280/07 del mismo juzgado, auto de insolvencia por carecer de bienes y posibilidades económicas'.

Señala igualmente el apelante a que su hijo, beneficiario de la pensión, ya alcanzó la mayoría de edad, hace vida parcialmente independiente y trabaja ( al menos los fines de semana), razones por las que reclama un pronunciamiento absolutorio de la Sala.

Subsidiariamente solicita que 'en atención al tiempo trascurrido desde la ocurrencia de los hechos'y su ' precaria situación económica'se imponga la pena de multa de seis meses con cuota diaria de 2 euros.

CUARTO:Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal en su dictamen impugnaba el recurso de apelación interpuesto, solicitando la desestimación del mismo y confirmación de la sentencia dictada.

ÚNICO:Se aceptan los hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.Discute el apelante el pronunciamiento que le condena como autor responsable de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones, interesando su revocación y el dictado de una sentencia absolutoria, invocando esencialmente para ello error valorativo del juez 'a quo' en la apreciación de la solvencia y capacidad económica del acusado.

En tal sentido, insiste el apelante en lo precario de su situación económica, insuficiente para atender la obligación alimenticia judicialmente impuesta pues, carece de bienes realizables, percibiendo tan sólo una exigua pensión, con la que dice ' apenas puede subsistir', señalando igualmente el recurso a una situación de emancipación del hijo beneficiario de la pensión, ya mayor de edad y con empleos esporádicos; circunstancias sugestivas en suma de una cierta independencia económica.

SEGUNDO.- El delito de abandono de familia por impago de prestaciones económicas es objeto de estudio en la STS de 13- febrero-2001 destacando las siguientes declaraciones:

1. El delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis CP . - conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española EDL 1978/3879 art.10.2 EDL 1978/3879 art.96.1 EDL 1978/3879 . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

2. Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia'.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

Ahora bien, delimitados los requisitos propios de esta figura delictiva, no cabe duda de que estos elementos que la configuran son susceptibles de valoración judicial al objeto de discernir sobre su concurrencia en la conducta que se imputa; es decir, el mero impago de la prestación económica, su pago parcial o el retraso en su abono no determinan sin más la existencia del delito que sanciona el artículo 227 del Código Penal , habida cuenta de que pueden concurrir otras circunstancias que o bien justifiquen esta conducta (caso, por ejemplo, de imposibilidad objetiva en el cumplimiento de la obligación económica) o bien determinen su atipicidad en el orden penal (incumplimiento carente de trascendencia, por ejemplo, en un retraso temporal irrelevante en el abono de la pensión), pudiéndose obtener el resarcimiento del perjudicado por otra vía también hábil pero menos traumática que la apelación al Ordenamiento Jurídico Penal -Principio de Intervención Mínima-.

TERCERO.Invoca principalmente el apelante error valorativo del juez ' a quo' , debiendo acudir a lo que constituye doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a partir de sus sentencias del Pleno nº 167/2002, de 18 de septiembre, B .O.E. de 9 de octubre, y STC. 170/2002, de 30 de septiembre , publicada en el B.O.E. de 24 de octubre), las que advierten de las dificultades que plantea la revisión de sentencias por el órgano de apelación, carente de un privilegio esencial de inmediación, del que por el contrario si dispuso el órgano de instancia.

Señala STC. de 19 de julio de 2004 que 'el Pleno de este Tribunal afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988 - caso Ekbatani contra Suecia -; 8 de febrero de 2000 - caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; de 27 de junio de 2000 - caso Constantinescu contra Rumanía -; y 25 de julio de 2000 - caso Tierce y otros contra San Marino ). En particular, señalamos en aquella Sentencia que el art. 6.1 CEDH recoge el derecho que asiste al acusado a estar presente en el juicio y a ser oído personalmente y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene afirmando que, pese a no resultar imprescindible en todo caso la celebración de vista en segunda instancia ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, el recurso no puede resolverse sin un examen directo y personal del mismo cuando niega haber cometido el hecho'.

Igualmente, la STC. de 19 de julio de 2004, que se remite de nuevo a la ya citada 167/2002 , recuerda que 'el Pleno de este Tribunal afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988 - caso Ekbatani contra Suecia -; 8 de febrero de 2000 - caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; de 27 de junio de 2000 - caso Constantinescu contra Rumanía -; y 25 de julio de 2000 - caso Tierce y otros contra San Marino ). En particular, señalamos en aquella Sentencia que el art. 6.1 CEDH recoge el derecho que asiste al acusado a estar presente en el juicio y a ser oído personalmente y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene afirmando que, pese a no resultar imprescindible en todo caso la celebración de vista en segunda instancia ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, el recurso no puede resolverse sin un examen directo y personal del mismo cuando niega haber cometido el hecho'.

CUARTO.En el supuesto presente, existe de un lado una resolución judicial firme, ( Sentencia de separación del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lorca de fecha 6-9-96 ) que, imponía al acusado la obligación de abonar mensualmente la suma de 224,46 euros en concepto de pensión alimenticia a favor de su hijo menor de edad; decisión judicial aparentemente no discutida por el apelante en procedimiento alguno de modificación de medidas pues, siquiera se refiere haber promovido actuación judicial en tal sentido.

Con igual certeza consta que el acusado, ya previamente condenado por el mismo delito de impago de pensiones ( sentencia de 3 de octubre de 2.007, también del Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca ), ha incumplido prolongadamente y en su totalidad la obligación alimenticia que le incumbe; impago total que se extiende nada menos que desde el mes de abril del año 2.009 , hasta la misma fecha de dictado de la sentencia (día 20 de enero de 2.012), extensísimo periodo en el que ningún esfuerzo cumplidor siquiera refiere haya desplegado.

Tales circunstancias de impago global, absoluto y muy prolongado de la pensión alimenticia cuya satisfacción incumbía al acusado, unido al pleno aquietamiento a la resolución judicial civil que imponía y cuantificaba la pensión ( aparentemente incomprensible en alguien ya condenado por el mismo delito), deduce razonablemente que el impago fue efectivamente voluntario, doloso y por ello penalmente relevante pues, aún admitiendo una cierta estrechez económica en el acusado, el abandono de sus obligaciones alimenticias resultó craso manifiesto y contumaz, merecedor del reproche penal que impone la sentencia.

Idéntica debilidad argumentativa y probatoria rezuma el alegato exculpatorio por el que se sitúa el inicio del impago de la pensión en la mayoría de edad del hijo beneficiario de la misma.

A este respecto, ni se señala la data en que alcanzó la mayor de edad, no se invoca tampoco situación de error o desconocimiento del alcance de la obligación alimenticia, ni tampoco se refiere inicio de actuación judicial en orden a la revisión o supresión de la pensión alimenticia fijada; señalando difusamente el recurso, de nuevo sin soporte probatorio alguno, a una situación meramente alegada de 'independencia económica parcial', absolutamente desacreditada por el resto de la prueba practicada, convergente en que el hijo ' aún siendo mayor de edad' , convive con la madre, cursa estudios y carece de una actividad laboral ( mas allá de trabajos muy esporádicos y temporales) que le procure independencia o autosuficiencia económica.

QUINTO.Reclama finalmente el apelante, de modo subsidiario, ya en el suplico de su recurso y sin ningún otro refuerzo argumental que ' se imponga la pena de 6 meses multa a razón de dos euros, atendiendo al tiempo transcurrido desde la ocurrencia de los hechos y a la precaria situación económica del acusado'.

Tal alegato subsidiario viene huérfano de cualquier invocación siquiera a la presencia de una circunstancia atenuante o a un error en la individualización de la pena; no señalando tampoco el recurso a ningún periodo de paralización relevante en el procedimiento, sugestivo de una eventual atenuante de dilaciones indebidas; exigiendo doctrina reiterada (STS 16 de octubre, 7 y 14 de noviembre de 2.07) que ' Especifique el recurrente los plazos de paralización que estima injustificados o las diligencias que entiendo inútiles';cosa que obviamente aquí no hace el recurrente.

Tampoco concurren méritos que reclamen la atemperación de pena que reclama el apelante, pues concurre una agravante de reincidencia que imposibilita a todas luces la imposición de la pena en su grado mínimo ( los seis meses de multa que interesa el recurso)con una cuota también mínima de dos euros, exclusivamente reservada a supuestos de absoluta precariedad económica, próximos a la indigencia, alejados de los datos de solvencia y capacidad económica que motivaron la condena del acusado por impago de pensiones.

El recurso se rechaza, declarando de oficio las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Antonio frente a la sentencia de fecha 20 de enero de 2.012, dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Lorca en Procedimiento Abreviado nº 69/11, Rollo de Apelación nº 132/13 y CONFIRMAMOSdicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.