Sentencia Penal Nº 347/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 22/2016 de 05 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00347/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 CARTAGENA

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

Equipo/usuario: JFS

Modelo: 132000 SENTENCIA LIBRE DE CONFORMIDAD

N.I.G:30016 37 2 2016 0500221

Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000022 /2016

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000007 /2015

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001854 /2013

Delito: ABUSOS SEXUALES

Fecha delito: de de

Lugar de los hechos:

Contra: Emilio

Procurador/a: MANUEL SOLA CARRASCOSA

Abogado/a: MARIA DOLORES GARCIA LEON

ROLLO Nº 22/2016

SENTENCIA Nº 347

Iltmos. Sres.:

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Jacinto Aresté Sancho

D. José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a cinco de diciembre de dos mil dieciséis.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, con sede en Cartagena, la causa a que se refiere el presente Rollo número 22 de 2016, dimanante del Procedimiento Abreviado número 7/2015 del Juzgado de Instrucción Número Cinco de DIRECCION000 , por delitos de abusos sexuales, en la que es acusado Emilio , nacido el día NUM000 de 1962, hijo de Mario y Justa , natural de Cartagena y vecino de DIRECCION001 , con D.N.I. número NUM001 y en libertad por esta causa, representado por el Procurador Don Manuel Sola carrascosa y defendido por la Letrada Doña María Dolores García León, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Don Jacinto Aresté Sancho, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del título III, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones a las partes acusadoras, Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el instructor con adopción de las medidas cautelares oportunas, dando traslado de todo ello al designado como acusado a fin de que, en plazo legal, presentara escrito de defensa; y, una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, dictándose auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, con asistencia del acusado debidamente asistido de su Letrada, estando presente asimismo el representante del Ministerio Público, cuyas manifestaciones constan en la correspondiente grabación audiovisual. El juicio, previo dictado de auto con audiencia e informe favorable de las partes, se celebró, para protección de la intimidad de los menores, a puerta cerrada.

SEGUNDO.-En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de Emilio , como autor penalmente responsable dos delitos de abuso sexual a menores de 13 años del artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal respecto de cada una de las menores de 13 ,años Marí Luz y Marí Luz y un delito de abuso sexual continuado a menor de 13 años, previsto y penado en los artículos 74 , 183.1 y 4 d) del Código Penal respecto de la menor Leticia (en la redacción anterior a la LO 1/15, de 30 de marzo), a las penas de 5 años y 3 meses de prisión por cada uno de los dos delitos de abuso sexual, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 5 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena respecto del delito de abuso sexual continuado, a la medida de libertad vigilada por tiempo de 6 años consistente en prohibición de aproximación y comunicación con cada una de las víctimas, a inhabilitación especial para trabajar como profesor, sea o no retribuido, o realizar cualquier profesión u oficio que conlleve intacto con menores por tiempo de 6 años, y a indemnizar en la cantidad de 1000 € a cada una de las menores

TERCERO. -La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó sentencia absolutoria.

El acusado Emilio trabajó durante catorce años como maestro en el Colegio público DIRECCION002 de DIRECCION001 . Conforme al horario individual del profesorado del Centro, entre las 12 y las 13 horas del viernes 15 de noviembre de 2013, tenía asignada una clase de refuerzo. Por esa razón, unos minutos después de las 12, Mariana , tutora del curso 5º B de Primaria, en presencia de Emilio , que se encontraba en la puerta del aula, ofreció a los alumnos la posibilidad de una clase de refuerzo de matemáticas. La mayoría alzaron la mano y la tutora, valorando la necesidad de apoyo, escogió a tres: Marí Luz , nacida el NUM002 de 2003; Marí Luz , nacida el NUM003 de 2003; y Agapito , nacido el NUM004 de 2013. Seguidamente, Emilio marchó con los tres alumnos al aula de informática del centro donde los colocó de manera que las dos niñas permanecían más cerca de él y al niño algo más alejado, ante un ordenador en el que quedaba de espaldas. A los diez minutos se presentó la profesora de inglés Frida para pedir un cambio de aula por un problema técnico, momento en no sucedía fuera de lo normal en el aula, donde esta profesora encendió y comprobó el funcionamiento de un ordenador. Emilio accedió a la solicitud y cuando la profesora regresó con sus alumnos, él se desplazó con los suyos al aula del Curso 3º B, donde también las niñas se sentaron juntas y más próximas a él y el niño más alejado. No obstante, a lo largo la actividad, Agapito , para plantear dudas, se levantaba o volvía con frecuencia hacia el profesor y sus compañeras. Durante el desarrollo de la clase, en varias ocasiones, Emilio , cuando Marí Luz hacíanuna operación bien, le daba como señal de aprobación una palmada en el hombro o en la pierna. Al acabar, los niños se incorporaron a la clase de francés con la profesora Yolanda en un ambiente de normalidad. Al despedir a Marí Luz Emilio le dio un beso de despedida en la mejilla y cuando más tarde coincidió con ella le dijo que le daba gracias por ser como era. No consta que durante ese periodo se produjera otro contacto físico entre el profesor y las alumnas. Las aulas cuentan con un amplio ventanal que permite observar su interior desde el pasillo.

Leticia , nacida el NUM005 de 2004, era alumna del mismo Colegio, aunque ni en el momento en que sucedieron los hechos relatados, en que pertenecía al curso 4º B, ni en los años anteriores, Emilio fue profesor suyo. No obstante, como en el caso de otros alumnos del colegio, hablaba ocasionalmente con ella. No consta otro contacto físico con ella distinto a ocasionales besos de saludo en la mejilla.

Fundamentos

PRIMERO. -El anterior relato de hechos se funda en la valoración de la prueba realizada por esta Sala conforme a lo dispuesto en el artículo 741 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , apreciando, por tanto, según su conciencia y conforme a las reglas del criterio racional, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las razones y argumentos expuestos por las partes intervinientes en el presente proceso.

Examinaremos en primer lugar los hechos de la mañana del día 15 de noviembre, que suceden durante el desarrollo de una actividad académica con una duración algo menor a una hora y en la que participaron las dos niñas afectadas y un niño. Por tanto, los principales medios de prueba son los testimonios de los tres alumnos y la declaración del acusado y, en menor grado, el testimonio de una profesora que entró unos momentos el aula para solicitar un cambio. Las pericias psicológicas constituyen un mero auxilio que no pueden vincularnos ni sustituirnos en nuestra exclusiva función valorativa La restante prueba testifical, no desdeñable, pero de menor valor en orden a conocer lo realmente sucedió, nos ilustra sobre el carácter y forma de relacionarse del acusado con los demás, acontecimientos inmediatamente previos a la denuncia y ambiente generado por los mismos.

El acusado manifestó en el juicio que no fue en 2011 sino en 2013, que llegó a las 12,10 horas, que no toca piernas o muslos de los alumnos, que besos a alumnos y alumnas en actos, que nada libidinoso, los alumnos fueron seleccionados por la tutora, que fueron a la sala de informática y a los diez minutos llegó una profesora de inglés porque tenía un problema con un ordenador y pidió un cambio de aula, que luego ella volvió con sus alumnos y se marcharon, que dio una palmada a Marí Luz en el hombro en señal de aprobación , que hace esos gestos con todos de dar palmadas en hombro o espalda, mayores y pequeños No existen contradicciones abiertas con lo declarado en la instrucción aunque en la misma admitiera también palmadas en las rodillas, negando en cualquier caso intención libidinosa en sus gestos.

Marí Luz , en el juicio, declaró, sustancialmente, que por cada operación que hacía bien le metía mano en el muslo, gesto muy cariñoso como de aprobación, que en ese momento a Marí Luz no le hacía mucho caso, a la pregunta de si le dio besos en algún momento contestó que no, que le dio en el culo, que le dio un abrazo diciéndole 'gracias por ser lo que eres', y a la pregunta de si le comentó lo que había pasado a la profesora de francés contestó que no. En estas declaraciones, en las que en cualquier caso no hay descripción de actos de inequívoco significado sexual, hay tres importantes divergencias respecto a las prestadas durante la instrucción. En primer lugar, asocia los contactos corporales del profesor al hecho de haber resuelto bien un problema, circunstancia no mencionada con anterioridad, pero en la que pasa a coincidir con el acusado, quien los calificaba de palmadas como gesto de aprobación. En segundo lugar, responde con un rotundo no a la pregunta sobre los besos, mientras que ante la Guardia Civil se le había recogido como manifestación 'que no cesaba de abrazarla y besarla en la cara, frente, nariz' y en el Juzgado de Instrucción que 'le daba besos en la mejilla y en la frente'. Resulta difícil pensar en un simple olvido, que en cambio sería más explicable si no hubo más beso que el social de despedida al que se refiere el acusado en su primera declaración. En tercer lugar, contesta con la misma rotundidad negativa cuando se le pregunta si comentó lo ocurrido con la profesora de francés, mientras que en la declaración ante el Juez se refleja que 'le contaron a Yolanda que es la profesora de francés con la que se lleva muy bien lo que había sucedido', lo que por otra parte dicha profesora niega, refiriendo en cambio una visita del padre por la tarde, con la que tal vez se confunda la menor

Marí Luz , en el juicio, vino a decir que se pusieron juntos y el profesor puso a Agapito en otra parte y a ellas juntos, que en la sala de ordenadores no pasó nada, cuando se le insiste llamando su atención sobre Marí Luz , que empezó a tocarle el muslo y no pasó nada, que en la otra clase fue más fuerte, que a ella hizo como de abrazarla y le dijo que se quitara, que veía que con Marí Luz tenía mucho roce, que le empezó a tocar el muslo y cuando nos íbamos le tocó el culo, que luego empezaron a hablar de todo, que a ella no le había hecho nada. Esta declaración, conforme a la cual quedaría acreditado que no llegó a producirse durante la clase el menor contacto físico entre Marí Luz y el profesor distinto al que aquella habría interpretado como un intento de abrazo, contrasta con la declaración en el Juzgado de Instrucción, pues según las palabras con las que fue reflejada, ella aparecía también como objeto de los gestos de Emilio , aunque la declaración ante la Guardia Civil es más parecida a la prestada ante esta Sala e incluso se ajusta más a lo manifestado por Marí Luz . En cuanto al valor incriminatorio de esta declaración respecto a lo sucedido con Marí Luz , aparte de la falta de persistencia, hay que tener en cuenta que tampoco contiene actos de inequívoco significado sexual.

Agapito , ante este Tribunal, manifestó que sólo vio que él la tocó en el hombro diciéndole que lista eres, no se acuerda de la interrupción de la profesora, que sí que se levantaba para que el profesor le corrigiera las divisiones de tres cifras que estaban haciendo , que cuando volvieron iban bien, como en la excursión a Murcia, a la pregunta de si le pareció raro que lo sentaran separado de las niñas que no, cuando se le puso de manifestó que si le pareció raro porque en otras clases todos se sentaban juntos, contestó que él siempre estaba mirando para atrás porque las divisiones no las sabía, luego respondió afirmativamente a la pregunta de si les dijo que se pusieran en las posiciones en que él quedaba para atrás. La novedad de esta declaración respecto a la instrucción es que no sólo se levantaba para preguntar dudas, sino que también se volvía con frecuencia.

La presencia de ese tercer alumno, el contenido de su declaración, el hecho indiscutido de que la sesión no careció del contenido docente que se pretendía (los alumnos resolvían problemas y el profesor corregía y explicaba), la circunstancia de que se presentó en el aula otra profesora en dos ocasiones, y la existencia de grandes ventanales interiores en las aulas que se aprecian en una de las fotografías aportadas, son datos que permiten razonablemente excluir la posibilidad de que se produjeran actos inapropiados continuados en el tiempo. Si a esa consideración se suma lo que ya se ha expuesto sobre las declaraciones de las dos niñas y del profesor, la conclusión es que no podemos dar por probado más que lo que se ha consignado en el primer párrafo de los hechos probados.

El resto de la prueba testifical practicada, tanto a instancia del Ministerio Fiscal como de la Defensa (7 madres de alumnos, implicadas la mayoría en la Asociación de Madres y Padres, y 5 profesores), no ha tenido un resultado incriminatorio, y refuerza la conclusión expresada, teniendo en cuenta que permite extraer los siguientes datos:

a) la Directora del Centro, en coincidencia con lo que declaró en la instrucción, asegura que la queja que le transmitió el padre de Marí Luz después de ocurridos los hechos y antes de la denuncia es que es que afirma que su hija 'dice que le ha dado palitos en el hombro y la pierna'.

b) se constata la impresión de que el acusado es una persona que se prodiga en muestras externas de afecto, tanto con niños como con adultos (testimonios de la directora, el muy expresivo de Celestina , madre de exalumna del acusado y expresidenta de la Asociación, de su compañero Alexis ).

c) la detención del acusado vino precedida de visitas del padre de Marí Luz a otros padres de alumnos, intentando la convocatoria de una reunión en busca de otros posibles afectados, en las que mencionaba la existencia de decenas de víctimas incluyendo antiguas alumnas del centro, originando una alarma generalizada, que pudo influir en el tono de las primeras declaraciones, muy distinto del observado por la Sala en el juicio (testimonios de Celestina -muy gráfico-, Celia , Gloria , Otilia , Bernarda ).

d) quienes tienen hijos o hijas que eran o habían sido alumnos del acusado, se han preocupado de preguntarles al respecto, obteniendo terminantes respuestas negativas de los niños y niñas (alguno ya con 17 años en la actualidad) en cuanto a cualquier comportamiento inapropiado del acusado, sin perjuicio de lo ya constatado sobre expresiones de afecto ( Celestina -que también se ha extendido al respecto-, Celia , Luisa , Salvadora , Bernarda ).

Quedan por examinar los hechos concernientes a Leticia . Serían anteriores a los ya analizados, se desconocen tiempos concretos, y su denuncia sería la única que se habría producido tras la búsqueda de otros afectados a la que hemos hecho referencia. En este caso, la única prueba incriminatoria es la declaración escrita obrante a los folios 59 y 60 de las actuaciones, a cuya lectura se ha procedido en el juicio al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La niña no ha declarado en el Juicio, por haber solicitado previamente sus padres que no se le hiciera comparecer y haber mostrado su conformidad el Ministerio Fiscal sin oponerse la Defensa. Debe destacarse que ya en fecha tan temprana como el 10 de enero de 2014 el padre de la menor había comparecido en el Juzgado de Instrucción renunciando a cualquier acción civil o penal y manifestando su deseo de no seguir implicado en el proceso y de que no hiciera comparecer a su hija.

La lectura de dicha declaración no es, sin embargo, susceptible de desvirtuar el principio de presunción de inocencia, al haberse practicado ante la única presencia del Ministerio Fiscal, sin haber dado posibilidad de intervención a la Defensa del acusado. Ciertamente, la redacción actual del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal equipara a la imposibilidad de reproducción en el juicio oral de diligencias sumariales por causas independientes de la voluntad de las partes, el solo hecho de ser menor o incapaz la víctima del delito, pero siempre que la declaración se hubiera prestado de conformidad con lo dispuesto en el art. 448, lo que implica la garantía del principio de contradicción, que en el presente caso no se ha producido. En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2016 declara que 'Cuando se trata de pruebas personales, el principio de contradicción se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado. Este derecho, expresamente reconocido en el artículo 6.3.d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, no aparece expresamente en el texto de la Constitución, pero puede considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el derecho de defensa. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en la STEDH de 14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia , que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, ' sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (Sentencias Van Mechelen y otros, citada, pg. 711, ap. 51 y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992, serie A núm. 238, pg. 21, ap. 49). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (ver las Sentencias Van Mechelen y otros citada, pg. 712, ap. 55; Saídi contra Francia de 20 septiembre 1993, serie A núm. 261-C, pgs. 56-57, aps. 43-44; Unterpertinger contra Austria de 24 noviembre 1986, serie A núm. 110, pgs. 14-15, aps. 31-33) '. Y posteriormente, ha señalado ( STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Luca , § 40), que ' los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario'

Pero, es más, aun en la hipótesis de que se considerara suficientemente garantizada la garantía de contradicción por la circunstancia de que se pudo, pero no se quiso exigir la presencia de la menor por la Defensa del acusado, habría que concluir igualmente que con el contenido de dicha declaración no es posible desvirtuar la presunción de inocencia ni alcanzar por el Tribunal una convicción diferente de la expresada en el relato de hechos probados. En efecto, nos encontramos de nuevo con la mera referencia a contactos físicos cuyo significado no se puede determinar con sólo los datos que aparecen en la declaración, y además en el contexto que se ha expuesto al examinar los otros hechos.

SEGUNDO. -Los hechos declarados probados no pueden ser legalmente constitutivos de los tres delitos, uno continuado, de abuso sexual contra menores de edad de trece años del art. 183-1 del Código Penal , en la redacción que tenía este precepto a la fecha de los hechos antes de su reciente reforma por LO 1/2015, que son objeto de acusación al no implicar, objetivamente analizados, un ataque a e indemnidad sexual de las menores, por lo que procede la libre absolución del acusado, dejando sin efecto las medidas cautelares adoptadas durante el proceso.

TERCERO. -Conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que debemosABSOLVERyABSOLVEMOSlibremente a Emilio de los tres delitos de abuso sexual de que venía acusado en esta Causa, declarando de oficio las costas procesales y dejando sin efecto desde la presente resolución las medidas cautelares adoptadas durante el proceso.

Una vez sea firme la presente resolución, comuníquese a los registros correspondientes.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que, en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciados, mandamos y firmamos.