Sentencia Penal Nº 347/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 839/2016 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03066-41-1-2007-0010726
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000839/2016- RECURSOS-T3 -
Dimana del Nº 000295/2011
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE
Apelante Baldomero , Cirilo y Estanislao
Abogado JUAN ANTONIO ALCHAPAR CAYUELA, JAVIER ABELLAN SIRVENT y RAMON
BLANQUER CARPENA
Procurador JOSE MANUEL GUTIERREZ MARTIN, M. TERESA FIGUEIRAS COSTILLA y ROSARIO
MARCOS FILIU
SENTENCIA Nº 000347/2017
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTINEZ MARFIL
Magistrados/as
D. JESUS GOMEZ ANGULO RODRIGUEZ
D.ª M. MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME
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En Alicante, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia de
fecha 18 de marzo de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE en juicio oral
con el número 000295/2011 , dinamante del Procedimiento Abreviado núm. 87/10 de los trámitados por el
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Elda, por delito de contra lesiones; Han intervenido

en el recurso, en calidad de apelantes, Baldomero representado por el Procurador de los Tribunales D.
JOSE MANUEL GUTIERREZ MARTIN y dirigido por el Letrado D. JUAN ANTONIO ALCHAPAR CAYUELA;
Cirilo representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª M. TERESA FIGUEIRAS COSTILLA y dirigido
por el Letrado D. JAVIER ABELLAN SIRVENT; Estanislao , representado por el Procurador de los Tribunales
D.ª ROSARIO MARCOS FILIU y dirigido por el Letrado D. RAMON BLANQUER CARPENA; y en calidad de
apelado, el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. D.ª CONSUELO ALDEA.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada los del tenor literal siguiente:' UNICO .- Se considera probado y así se declara expresamente sobre las 5.30 horas del día 21 de octubre de 2007, en el Parking del centro comercial Bassa el Moro de Petrel, cuando Norberto y Roque salían de una discoteca acompañados por Almudena y Araceli , se acercó a ellos el acusado, Baldomero exhibiendo un cuchillo e intentó pinchar con él a Roque , interponiéndose su hermano Norberto , llegando Baldomero a cortar a Roque en la mano al acometerle con el cuchillo, sin precisar dicha herida puntos de sutura. A continuación se acercaron los otros dos acusados, Cirilo y Estanislao , en unión de otras personas cuya identidad no ha podido ser desvelada, quienes en unión del primero comenzaron a golpear con sus puños y asestando patadas tanto a Roque y a Norberto como a sus acompañantes, Araceli y Almudena .

A consecuencia de estos hechos, Roque sufrió policontusiones, pérdida parcial de pieza dentaria y herida incisa en el primer dedo de la mano izquierda de las que tardó en curar 10 días, estando incapacitado durante 4 de ellos y quedándole como secuela la mencionada pérdida parcíal de la pieza dentaria, la que precisará para su reparación tratamiento médico consistente en la teinstauración de la misma y una cicatriz inestética de un centímetro en el dedo que le produce un perjuicio estético ligero. Norberto sufrió heridas de las que tardó en curar 10 días, y precisando sutura en la ceja izquierda, quedándole como secuela cicatriz ciliar inestética de 1,5 cm de longitud. Almudena sufrió contusiones múltiples de las que tardó en curar 7 días, precisando sólo la primera asistencia facultativa. Araceli sufrió heridas de las que tardó en curar 14 días precisando para su sanidad sólo una primera asistencia médica'. HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Baldomero como autor de un delito de lesiones agravadas con uso de arma, ya definido, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la tercera parte de las costas.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Baldomero como autor de un delito de lesiones agravadas con uso de arma, ya definido, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la tercera parte de las costas.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Cirilo como autor de un delito de lesiones agravadas con uso de arma, ya definido, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la tercera parte de las costas.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Cirilo como autor de un delito de lesiones agravadas con uso de arma, ya definido, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la tercera parte de las costas.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Estanislao como autor de un delito de lesiones agravadas con uso de arma, ya definido, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la tercera parte de las costas.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Estanislao como autor de un delito de lesiones agravadas con uso de arma, ya definido, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la tercera parte de las costas.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Baldomero como autor de una falta de lesiones, ya definida, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un mes de multa a una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y la tercera parte de las costas.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Baldomero como autor de una falta de lesiones, ya definida, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un mes de multa a una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y la tercera parte de las costas.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Cirilo como autor de una falta de lesiones, ya definida, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un mes de multa a una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y la tercera parte de las costas.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Cirilo como autor de una falta de lesiones, ya definida, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un mes de multa a una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y la tercera parte de las costas.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Estanislao como autor de una falta de lesiones, ya definida, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un mes de multa a una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y la tercera parte de las costas.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Estanislao como autor de una falta de lesiones, ya definida, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un mes de multa a una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y la tercera parte de las costas.

Por vía de responsabilidad civil Baldomero , Cirilo y Estanislao deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Roque en la suma de 420 euros por las heridas causadas y 150 por las secuelas y 1,000 euros por el importe de la reparación de la pieza dental dañada; a Norberto en la suma de 300 euros por las heridas causadas y la 150 por las secuelas; a Almudena en la de 180 euros y a Araceli en la de 420 euros' .



TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por las representaciones procesales de Baldomero , Cirilo y Estanislao , se interpusieron los presentes recurso alegando: error en la valoraciónde la prueba con vulneración del derecho de presunción de inocencia.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el día 26 de septiembre de 2017.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, siendo Ponente la ilma. Sra.

Dª M. MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME, quien expresa el parecer de de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE Baldomero .

El motivo de impugnación es la infracción de precepto penal por la condena del recurrente como autor de dos delitos de lesiones agravados por el uso de armas, referidos a los dos perjudicados hermanos Roque Norberto .

Se argumenta que la agresión, respecto de los dos perjudicados mencionados, serian constitutivas de un delito de lesiones del articulo 147.1 del Código Penal , respecto de Roque , y un delito de lesiones en riña tumultuaria del articulo 154 del Código Penal , respecto de Norberto . Se impugna, en consecuencia, las penas impuestas.

Debe desestimarse el recurso.

Nada se argumenta en cuanto a la errónea aplicación del tipo agravado del uso de armas. Todos los testigos han afirmado que Baldomero se dirigió hacia donde estaban ellos, los dos hermanos con sus respectivas parejas, esgrimiendo un cuchillo, aunque admiten que centralizó su ataque y agresividad inicial, al menos verbal, hacia Roque . Se afirma, así mismo, que Norberto intervino para evitar la agresión a su hermano con el mencionado cuchillo que portaba ' Baldomero ' empujándolo, aunque no pudo evitar que le cortara en la mano, siendo en ese momento cuando se incorporan a la agresión los otros dos acusados recurrentes y otras personas no identificadas.

La jurisprudencia ha afirmado reiteradamente que la aplicación de la agravación del articulo 148.1 (utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud, física o psíquica) obedece al incremento de riesgo que objetivamente dimana del dicho modo de agredir, lo que es independiente del resultado material de las lesiones producidas o 'como dice la STS.

1114/07 de 26.12 - el fundamento de la agravación reside en el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente, y el mayor riesgo de causación de lesiones, lo que se traduce en una mayor perversidad criminal, teniendo naturaleza jurídica de peligro concreto, siendo su elemento objetivo la utilización en la acción de cualquiera de los instrumentos, medios, métodos o formas que se describen en el precepto, y el subjetivo, el dolo, en cuanto aprovechamiento de tales formas en la comisión delictiva para poner en concreto peligro la integridad o salud del lesionado, aceptando expresamente, o representándose la posibilidad, de causar tales mayores probabilidades de agresión del bien jurídico protegido. (...) Ahora bien, la aplicación penológica de este precepto no es imperativa, sino que es potestativa del juzgador, ya que se indica que 'podrán ser castigadas', ello debe conllevar que la agravación no dependa solo ni principalmente de sus características propias, que en cualquier caso han de ser capaces de causar daños graves, uno fundamentalmente de la forma en que han sido utilizados en el caso concreto. Se requiere así una doble valoración. De un lado, deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante, y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto. Dicho de otra manera es preciso que se trata de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosas en el caso concreto. Naturalmente el dolo del autor debe abarcar el peligro creado con su acción, SSTS. 104/2004 de 30.1 , 155/2005 de 15.2 , 510/2007 de 11.6 '. ( St TS 991/2013, de 20 de diciembre ).

El recurrente se dirigió al grupo de personas en el que estaba Roque esgrimiendo un cuchillo e intento clavárselo evitándolo la propia victima y su hermano de forma tal que tan solo le hizo un corte en un dedo de la mano. Queda acreditada la mayor capacidad agresiva y lesiva del arma y su concreto uso frente a las victimas lesionando, al menos, a una de ellas.

Tampoco puede aplicarse el tipo penal de lesiones en riña tumultuaria respecto de las causadas a Norberto , porque no concurren los elementos del mencionado tipo en la medida que se identifica a los autores de la agresión.

La sentencia del TS 86/2001 de 31 de enero refiere como elementos del tipo penal del articulo 154 del Código Penal : ' que configura un delito de simple actividad y de peligro concreto caracterizado por la concurrencia de los elementos siguientes: 1.º Que haya una pluralidad de personas que riñan entre sí con agresiones físicas entre varios grupos recíprocamente enfrentados.

2.º Que en tal riña esos diversos agresores físicos se acometan entre sí de modo tumultuario (confusa y tumultuariamente, decía de forma muy expresiva el anterior art. 424), esto es, sin que se pueda precisar quien fue el agresor de cada cual.

3.º Que en esa riña tumultuaria haya alguien (o varios) que utilicen medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas. No es necesario que los utilicen todos los intervinientes.

4.º Así las cosas, concurriendo esos tres elementos son autores de este delito todos los que hubieran participado en la riña. Ha de entenderse todos los que hubieran participado en el bando de los que hubieran utilizado esos medios peligrosos, caso de que en alguno de tales bandos nadie los hubiera utilizado.

Evidentemente, por exigencias del principio de culpabilidad, los partícipes que no hubieran usado esos elementos peligrosos tendrán que conocer que alguno o algunos de su grupo sí los utilizó'.

Y la sentencia 486/2008 de 11 de julio reiterando lo expuesto sobre los elementos del tipo de lesiones en riña tumultuaria añade: ' bien entendido que cuando se produce el resultado lesivo, tienen preferencia en su aplicación los arts. 147 y concordantes que consumen la ilicitud propia del delito de peligro, aunque obviamente esta punición por la causación del resultado tiene como condición que se conozca el causante de la lesión '.

Los hechos probados no describen una agresión mutua entre dos bandos, sino la agresión de los recurrentes, y otras personas no identificadas, al grupo de las victimas, los hermanos Roque Norberto y sus parejas. Todos los testigos victimas han identificado a los autores de las agresiones en mayor o menor medida o en mayor o menor participación.



SEGUNDO.- RECURSOS DE Estanislao E Cirilo .

Ambos recurrentes argumentan iguales o muy similares motivos de recurso.

1.- Ambos articulan un primer motivo de carácter formal o procesal: vulneración del principio acusatorio, por parte de Estanislao , y vulneración del articulo 788.3 de la LECrim e infracción del principio de contradicción y defensa, por parte de Cirilo .

En su escrito de calificación provisional el Ministerio Fiscal califico los hechos como constitutivos de dos delitos del articulo 147.1 y dos faltas del articulo 617 ambos del Código Penal solicitando la pena de seis meses de prisión por cada delito y dos meses de multa por cada falta, para los tres acusados.

En conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal modifica sus conclusiones provisionales para interesar la condena por el subtipo agravado del articulo 148.1 del Código penal respecto de los delitos de lesiones cometidos sobre las personas de Roque y Norberto y solicita la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

La referencia en el segundo antecedentes de hecho de la sentencia, a la pena de seis meses de prisión por cada delito agravado de lesiones de los artículos 147.1 y 148.1 del Código penal , solicitada por el Ministerio Fiscal en su modificación, debe considerarse como un error de transcripción, por cuanto la grabación del acto de juicio lo evidencia, y que la petición de pena fue de dos años de prisión. Y ello se constata a tenor del auto de aclaración y rectificación de errores materiales dictado en fecha 6-5-2016 En consecuencia, el argumento deducido por ambos recurrentes de vulneración de principio acusatorio por imponer la sentencia una pena superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal debe ser desestimado.

El recurrente Cirilo abunda en esta cuestión formal y procesal alegando la infracción del articulo 788.3 de la L.E.Crim . por no haber modificado el Ministerio Fiscal sus conclusiones provisionales que elevó a definitivas, amparándose siempre en el tenor literal con que se redacta el antecedente de hecho segundo de la sentencia. Sin embargo, como se ha indicado, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones primera, segunda, quinta y sexta conforme consta en la grabación del acto de juicio, elevando el resto de sus conclusiones a definitivas, independientemente de la corrección sintáctica de la sentencia en la redacción del antecedente de hecho segundo.

Se argumenta, por ultimo, que esta modificación de conclusiones vulnera el derecho de defensa y el derecho a ser informado de la acusación y que se debió proceder a la suspensión del acto de juicio de conformidad con el articulo 788.4 de la LECrim . Pero se obvia por el recurrente que, según el mencionado precepto, correspondía a la parte hacer la petición de la suspensión cuando fuera necesario para preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar elementos probatorios y de descargo que estime convenientes.

No obstante, ninguna vulneración del derecho de defensa se produce desde el momento que, como se alega y argumenta, el relato de hechos del Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, que no se altera en tal aspecto al elevar a definitivas, ya contenía la referencia al uso de armas por uno de los acusados. En la medida que el relato fáctico de los escritos de acusación limita los hechos que se han de enjuiciar y sobre los que va a versar la prueba que se practique en el acto de juicio, como exponente máximo del derecho de defensa de los acusados, ninguna vulneración se ocasiona pues los acusados y las defensas han tenido conocimiento del mismo y han podido articular prueba en relación con todos los extremos contenidos en los hechos, sin que la inclusión del uso de armas pueda entenderse sorpresiva.

2.- Estanislao argumenta en el primer motivo de su escrito de recurso, la vulneración del derecho de presunción de inocencia y errónea valoración de la prueba por estimar que no ha quedado acreditada su participación en los hechos.

El corte en el dedo de Roque que precisó puntos de sutura los causa Baldomero por lo que no cabe la imputación de los hechos consistentes en la agresión con arma blanca ni extender la agravación del uso de armas prevista en el articulo 148.1 del Código penal . Así mismo se estima que, con el resultado probatorio obtenido, no queda acreditada la participación del recurrente en las lesiones constitutivas de delito referidas a los hermanos Roque Norberto que sufrieron sutura en una ceja y melladura o rotura parcial de un diente.

La alegación referida a la infracción del articulo 148.1 por su indebida aplicación la trataremos en el apartado siguiente siendo también argumentado este motivo de impugnación por Cirilo .

Respecto de la errónea valoración de la prueba que vulnera el derecho de presunción de inocencia del recurrente porque no queda acreditada la participación del recurrente en la agresión grupal de los tres acusados recurrente al grupo de las victima, debe desestimarse tal alegación Debe recordarse que es doctrina consolidada que el Juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, llegó en su valoración a la conclusión que se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida. Tal conclusión fáctica, en cuanto dimana de la apreciación de la prueba personal, ha de ser respetada por este órgano jurisdiccional de apelación que carece de la inmediación que le permita formar su convicción en conciencia sobre tal extremo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Solo cabra su alteración y rectificación cuando este proceso valorativo, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La valoración de la prueba testifical en el concreto extremo que se considera errónea sobre la participación de Estanislao no puede estimarse. Los testigos han reconocido que los dos acusados presentes en el acto de la vista, Estanislao e Cirilo estaban junto con el acusado ausente, llamado ' Baldomero ' y que todos participaron en la agresión, aun cuando pueden afirmar que había otros agresores no identificados y no pueden concretar que acción concreta realizaron cada uno, esto es, patadas o puñetazos, sobre todas o algunas de las cuatro victimas y sobre qué parte de sus cuerpos recayó la agresión.

Todos los testigos ubican a Estanislao en el lugar de los hechos y participando en la agresión, independientemente de que desconocieran su nombre y fuera en un momento posterior cuando averiguan su identidad.

Es correcta la valoración probatoria que lleva a cabo la juzgadora de su participación en los hechos pese a que no pueda individualizarse la concreta acción llevada a cabo por cada interviniente. Son correctos los juicios de inferencia realizados por la juzgadora por razonables, coherentes y no absurdos 3.- En segundo lugar se impugna por ambos recurrentes la resolución por infracción de precepto legal, al estimar que no es aplicable a los dos recurrentes la agravación del articulo 148.1 del Código Penal , uso de armas.

El argumento aducido es que los hechos enjuiciados se desenvuelven en dos momentos diferentes, produciéndose una primera agresión o acometimiento con el arma blanca por parte de Baldomero contra Roque interviniendo su hermano para evitar la agresión cortándose Roque en un dedo al intentar quitar el cuchillo, y produciéndose una segunda agresión por parte de los tres acusados a todas las victimas, esto es, los hermanos Roque Norberto y sus parejas, cuando seguidamente del primer acometimiento de ' Baldomero ' se une los otros dos acusados recurrentes que golpean con patadas y puños.

Se pretende diferenciar temporalmente los hechos para romper el nexo que permita comunicar la agravación del tipo penal por uso de armas a los dos recurrentes que no la portaban que alegan desconocer el hecho de que el otro coacusado Baldomero la portara.

Sin embargo, del resultado de la prueba no puede llegarse a esta conclusión. Es cierto que pueden existir dos momentos en la agresión, un primer enfrentamiento y acometimiento de Baldomero , ' Baldomero ' a Roque que repele el primer ataque con la ayuda de su hermano Norberto , pero seguidamente y sin solución de continuidad, se produjo la agresión de todo el grupo, esto es, de los dos recurrentes, Estanislao e Cirilo , e incluso otras personas no identificadas, a los dos hermanos Roque Norberto y a sus parejas cuando intentaron estas ayudarlos y separar a los agresores.

Todos los testigos refieren que ' Baldomero ' se les acerco profiriendo insultos a Roque acompañados de un grupo de personas, entre ellos, los dos recurrente. Las expresiones usadas por los testigos son que ' Baldomero vino acercándose con gente y llevaba un cuchillo' ( Norberto ), 'un grupo de chavales se tiran a mi exmarido y mi cuñado... estaban todos juntos con el Baldomero ' ( Almudena ), 'sale Baldomero acompañado de estos (los dos recurrentes) y alguno mas y va a clavarme el cuchillo'.

Es cierto que el relato de hechos probados, coincidente con el del Ministerio Fiscal, parece describir el iter agresivo en dos momentos diferentes, señalando que la participación de Estanislao e Cirilo se produce cuando 'a continuación', se acercaron los dos mencionados acusados en unión de otras personas de las que se desconoce la identidad. Sin embargo, ello no es obstáculo para estimar que, si bien la intervención efectiva de Cirilo y Estanislao en la agresión se produce en un momento posterior tras el acometimiento inicial de Baldomero a Roque , cuando éste y su hermano repelen el ataque con el cuchillo, en todo momento acompañaban al tercer coacusado ' Baldomero ' y eran conscientes y conocían que portaba un arma blanca de grandes dimensiones.

Debe entenderse que concurre un acuerdo de voluntades en el empleo de medio peligroso que agrava las lesiones, valiendo jurisprudencialmente que el mismo surja durante el desarrollo de la acción. Así la sentencia del Tribunal Supremo 519/07 de 14 de junio indica: 'De acuerdo a los precedentes jurisprudenciales de esta Sala, STS 1135/2005, de 11 de octubre , y las que los recurrentes citan, que interpretan el art. 28 del Código Penal , se consideran autores de un delito o falta a quienes por sí solos, conjuntamente, o por medio de otro del que se sirven como instrumento, realizan el hecho. Respecto a la coautoría ha de concurrir, un elemento objetivo que no consiste en la ejecución de todos los actos que integran el tipo penal, sino en la aportación por cada uno de los coautores de actos esenciales para la consecución del propósito común. En lo supuestos de agresión a una o varias personas por parte de un grupo, las lesiones que resulten son imputables a todos los agresores de acuerdo con el principio de 'imputación recíproca', en virtud del cual se entiende que todos aceptan lo que cada uno de ellos haga contra la integridad física de las víctimas. Resultando también coautores desde el punto de vista del 'dominio del hecho', siempre que éste llegue a ser un acto de todos, porque a todos pertenece.

Respecto al elemento subjetivo, se estima suficiente que el acuerdo entre los coautores, no siendo previo, surja durante la ejecución de los hechos - coautoría adhesiva o sucesiva-, sin necesidad de un previo y específico concierto anterior.

En el caso de que uno de los partícipes realice un acto que claramente suponga un aumento de la responsabilidad penal por excederse en lo convenido, los demás copartícipes no responderán del exceso, salvo que resulte acreditada la concurrencia del conocimiento de su concurrencia.

Cuando uno de los coautores 'se excede' por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. Consiguientemente, para resolver adecuadamente la cuestión aquí examinada, es preciso analizar detenidamente en conjunto de circunstancias que definen el hecho enjuiciado en esta causa'.

Las circunstancias del caso no permite extraer a los recurrentes de la agravación: acompañaban al acusado que portaba el arma desde el inicio, presenciaron sin evitarlo el primer acometimiento y seguidamente se unen a la agresión grupal a todas las victimas.

4.-También se impugna por ambos recurrentes (tercer motivo de ambos escritos de apelación de Estanislao e Cirilo ) la calificación como delito de lesiones la rotura parcial de una pieza dentaria a Roque al no haber precisado tratamiento medico por cuanto no ha procedido a su reparación y no se trata de perdida dentaria, sino rotura parcial.

La sentencia impugnada refiere en el relato de hechos probados sobre esta cuestión que Roque sufrió pérdida parcial de pieza dentaria, quedándole como secuela la mencionada pérdida parcial de la pieza dentaria la que precisara para su reparación tratamiento médico consistente en la reinstauración de la misma.

Los informes forenses en el supuesto de los lesionados Roque y Norberto , cuyas lesiones sufridas han sido consideradas constitutivas de delito, indican que no han precisado tratamiento medico, si bien especifican que Norberto necesito asistencia consistente en tratamiento farmacológico analgésico/antiinflamatorio, y sutura en ceja izquierda, y Roque preciso asistencia consistente en tratamiento farmacológico analgesico/ antiinflamatorio, omitiendo que, según parte de urgencias (folio 7), se le dio dos puntos de sutura en la herida incisa del dedo. Así mismo, sufrió melladura/pérdida parcial de una pieza dentaria.

Independientemente de los criterios médicos observados por el Medico Forense para la determinación en su informe de la necesidad de tratamiento medico que pudiera precisar el lesionado para alcanzar la sanidad, debe estarse a los criterios jurídicos y jurisprudencialmente establecidos. Según esto los puntos de sutura, el tratamiento farmacológico con antiinflamatorios y la perdida parcial de una pieza dentaria constituye tratamiento.

Efectivamente, la sentencia del Tribunal Supremo 763/2004 de 15 de junio dice: 'En la sentencia 1140/2002, de 19 de junio , se dice buscando una solución adecuada y proporcional a cierto tipo de lesiones, que 'es claro que la reparación de una rotura parcial de un incisivo, realizada inevitablemente por odontólogo, constituye un tratamiento médico que va más allá de la asistencia requerida por cualquier golpe o traumatismo.' Y la sentencia 1140/2002 de 19 de junio establece: ' En efecto nos encontramos ante un supuesto de rotura parcial de un incisivo, rotura que ha sido reparada mediante una «reconstrucción» odontológica, que por el importe acreditado de la misma (7.000 ptas.) ha tenido que ser necesariamente sencilla, usual y, desde luego, accesible. El resultado ocasionado no alcanza la entidad de deformidad relevante y permanente exigible para la aplicación de la grave penalidad prevenida en el art. 150 del CP 95.

Ahora bien, como también se destaca en el acuerdo de esta Sala de 19 Abr., citado, «en todo caso dicho resultado comportará valoración como delito, y no como falta». En efecto, la exclusión de la aplicación del tipo agravado no puede conducir, en un salto injustificado, a prescindir también del tipo básico de lesiones, es decir del art. 147 del CP . Es claro que la reparación de una rotura parcial de un incisivo, realizada inevitablemente por odontólogo, constituye un tratamiento médico, que va más allá de la primera asistencia requerida por cualquier golpe o traumatismo. Constituye dicha reparación una actividad terapéutica, dirigida al restablecimiento del estado anterior de una pieza anatómica, que ha sido perjudicada o dañada por una acción lesiva que debe ser curada, y también encaminada a prevenir cualquier perjuicio o enfermedad que pudiera provenir del mantenimiento de una situación de rotura, que facilita la acción de cualquier agente agresivo. En consecuencia nos encontramos ante un delito de lesiones, y no ante una simple falta'.

Por otra parte la sentencia 353/2014 de 8 de mayo considera que el tratamiento farmacológico con antiinflamatorios (y antibióticos), constituye tratamiento medico cuando han sido prescritos en el marco de la planificación de un proceso curativo.

Esta sentencia mencionada refiere, así mismo, que la consideración de tratamiento medico persiste cuando objetivamente es necesario para la reparación de la salud aun cuando el lesionado omita su administración u opte por otros medios curativos. Expresamente indica: ' En este sentido se debe considerar tratamiento aquél en el que se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que importan un riesgo de una perturbación no irrelevante para su salud, teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, a que se refiere el art. 147, a añadir a la primera asistencia, ha de obedecer a razones derivadas de la naturaleza y características de la propia lesión puestas en relación con los criterios que la ciencia médica viene observando en casos semejantes. Si aplicando tales criterios médicos al caso según sus particularidades concretas, se hace necesario el tratamiento médico o quirúrgico posterior a los primeros cuidados facultativos, se está ante el delito de lesiones y no ante la falta. Y ello prescindiendo de lo que realmente haya ocurrido en el caso concreto, pues puede suceder que el lesionado prefiera curarse por sí mismo o automedicarse o ponerse en manos de persona carente de titulación, de modo tal que, aunque se hubieran producido daños en la integridad corporal o en la salud física o mental necesitados de ese tratamiento médico o quirúrgico, éste, de hecho, no se hubiera producido, ( SSTS. 614/2000 de 11.4 , 1763/2009 de 14.11 ), de lo contrario, quedaría en manos de la víctima el considerar el hecho como falta o delito, si desoye, si oye respectivamente, la indicación medica'.

Por tanto, llevara a cabo o no el perjudicado la reparación del diente, restaurar el mismo a la situación anterior a la agresión precisa de la intervención de medico odontólogo que haga un plan de curación y por tanto un tratamiento medico reparador, pudiendo tener su traducción en el capitulo de la responsabilidad civil el comportamiento del perjudicado en no haber procedido a la reparación del diente roto en los siete años desde que se produjeron los hechos.

5.- Es motivo de impugnación común a ambos acusados recurrentes, la infracción de precepto legal por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas con carácter de cualificada.

Debe ser estimado el recurso en este punto.

La causa de aplicación de la atenuante es por el transcurso de mas de un año desde la recepción del procedimiento al Juzgado de lo penal hasta el auto de incoación de procedimiento y admisión de pruebas y diligencia de señalamiento de juicio. Sin embargo tal plazo alcanza a casi tres años (plazo prescriptivo del delito de lesiones del articulo 147 en la fecha de comisión de los delitos y teniendo en cuenta la calificación provisional de Ministerio Fiscal) y la tramitación del procedimiento hasta su remisión a esta Audiencia Provincial ha tenido una duración de casi 9 años.

La sentencia 72/2017 de 8 de febrero establece para estimar el carácter de cualificada en la atenuante lo que sigue: 'Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años .

En este sentido, ha señalado esta Sala, ( STS 692/2012 ) que ' La apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales .'.

En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso.

Procede, en consecuencia, reducir las penas impuestas por sendos delitos de lesiones en un grado de conformidad con el articulo 66.1.2ª del Código Penal .

Asimismo, de conformidad con la disposición transitoria cuarta, segundo párrafo de la LO 172015, procede dejar sin efecto las penas impuestas por las dos faltas de lesiones por la que han sido condenados todos los acusados.

6.- Por último, en el capçitulo de la responsabilidad civil, Cirilo impugna la fijación de la cuantía de 1.000 euros en concepto de reparación de la pieza dentaria para Roque .

El perjudicado desde que ocurrieran los hechos en octubre de 2007 no ha reparado su pieza dentaria rota, ni ha aportado presupuesto alguno elaborado por odontólogo que indique los trabajos y precio de reparacion del diente que acredite el importe al que pudiera ascender la reparación del daño sufrido por el perjudicado. En el importe de las secuelas, 150 euros, ya se contempla la pérdida del parcial del diente y la cicatriz en el dedo. Establecer la cantidad de 1000 euros en concepto de reparación de un diente que, al día de hoy no se ha reparado, podría llevar a situaciones de enriquecimiento injusto, por lo que procede estimar el recurso, estableciendo la obligación de los acusados de indemnizar solidariamente a Roque en la cantidad que acredite en ejecución de sentencia como importe de la reparación de la pieza dentaria rota, sin que pueda superar la cifra de 1.000 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra.

Marcos Feliu, en nombre y representación de Estanislao y por la Procuradora Sra. Figueras Cotillas, en nombre y representación de Cirilo y DESESTIMANDO el recurso interpuesto por el Procurador Sr. Gutiérrez Martín en nombre y representación de Baldomero , contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2015 dictada en Juicio Oral núm. 295/11 por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Alicante , debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada imponiendo a cada uno de los tres acusados por cada delito de lesiones agravadas por el uso de armas de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dejando sin efecto las penas impuestas por dos faltas de lesiones, así como que conjunta y solidariamente indemnicen a Roque en el concepto de reparación del diente en la cantidad que éste acredite en ejecución de sentencia como importe de reparación del diente que no podrá exceder de 1000 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos penales y civiles y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-