Sentencia Penal Nº 347/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 684/2017 de 26 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: CONS

37051540

N.I.G.: 28.005.00.1-2014/0015475

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 684/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 153/2014

Apelante: D. Roberto

Procurador D. FERNANDO ESTEBAN CID

Letrado D. ABEL ISAAC DE BEDOYA PIQUER

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 347/2017

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA: Dª. CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA:Dª. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

MAGISTRADA:Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA

En Madrid, a veintiséis de mayo de dos mil diecisiete.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite del procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ubaldo César Boyano Adanes, en nombre y representación de D. Roberto , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, de fecha 2 de marzo de 2017 en la causa citada al margen, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, se dictó sentencia, de fecha 2 de marzo de 2017 , siendo su relación dehechos probadoscomo sigue:

'Que sobre las 23:30 horas del día 9 de agosto de 2012, en el domicilio sito en la CALLE000 , nº NUM000 , piso NUM001 NUM002 de San Fernando de Henares, donde vive Fermina , el acusado Roberto , con DNI NUM003 nacido el día NUM004 de 1973, mayor de edad,, condenado ejecutoriamente por sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles de fecha 24 de julio de 2007 , en la causa 213/2007 por un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de tres años y siete meses de prisión, con fecha de extinción de la misma de 22 de julio de 2012, con ánimo de ilícito enriquecimiento , procedió a trepar por las rejas del domicilio hasta llegar a la ventada del dormitorio con la intención de entrar y llevarse cuantos objetos encontrara no consiguiendo su propósito siendo sorprendido por la propietaria de la vivienda . '

Siendo sufallodel tenor literal siguiente:

'CONDENO a Roberto , con DNI NUM003 nacido el día NUM004 de 1973, mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, como autor penalmente responsable de un delito de robo en casa habitada en grado de tentativa, de los artículos 237 , 238.1 º y 2 º y 241 en relación con los artículos 16 y 62 todos del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal y la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena de ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas causadas en esta instancia'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación, por el Procurador D. Ubaldo César Boyano Adanes, en nombre y representación de D. Roberto ,

Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, y fueron impugnados por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 5 de mayo de 2017, tuvo entrada en esta Sección Segunda el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 23 de mayo de 2017, sin celebración de vista.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso de apelación interpuesto, se invoca error en la apreciación de la prueba, en la valoración de los hechos y en la calificación y tipificación de los mismos por ausencia de delito ya que según se explica lo que se denunció fue la presencia de una persona al otro lado de una ventada y en ningún momento robo alguno, el llegar a la conclusión de que se trata de un delito de robo en casa habitada es una mera especulación al no existir un solo indicio dado que el acusado no realizó acto alguno de ejecución ni inicial ni final ni cogió ni se llevó nada ni siquiera entró a la vivienda y , en todo caso, habría que aplicar el desistimiento contemplado en el artículo 16 del Código Penal ; se solicita la revocación de la sentencia con absolución del recurrente.

SEGUNDO.-A la vista de tales alegaciones, cabe recordar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que afirma que el principio de presunción de inocencia alegado solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de resoluciones condenatorias en el ámbito penal, cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que, aun teniéndolo la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de derechos fundamentales, no así cuando conste allegado al proceso, en mayor o menor medida, dicho aporte probatorio material, lo que hará, desde tal instante, que adolezca de virtualidad la invocación -abusiva, en tantas ocasiones- relativa a la violación por inaplicación del principio, elevado a rango de derecho fundamental, de presunción de inocencia, pues en tales supuestos lo que realmente se debate no es otra cosa que la divergente valoración que la parte realiza sobre el contenido o resultado de la prueba practicada, en cuanto se imputa al Juzgador una valoración errónea sobre su contenido, lo que ninguna relación guarda con el principio de referencia; es decir que no cabe confundir presunción con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador.

En este sentido el referido Tribunal tiene declarado (S. 36/83) que'cuando en la instancia se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresión de la culpabilidad del autor presuntamente 'inocente', no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción queda desvirtuada por la prueba apreciada por el Juzgador en razón de su soberana facultad de valoración de la misma'.

Y en el caso concreto de autos, la Magistrada-Juez de lo Penal, para alcanzar su convicción sobre los hechos que se consideran probados en la sentencia, contó con suficiente prueba de cargo, que valoró libremente, y razonó en su resolución dando mayor credibilidad al testimonio de la denunciante y a un informe técnico lofoscópico frente a la declaración del acusado y con esas pruebas alcanza un material probatorio suficiente y de cargo para emitir una sentencia condenatoria.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por la Juez a quo.

La sentencia está motivada suficientemente; la Magistrada-Juez a quo ha valorado las pruebas practicadas a su presencia y ha optado por las razones que indica en la sentencia para emitir un pronunciamiento condenatorio, el razonamiento que alcanza en la sentencia es lógico con el resultado de las pruebas practicadas.

En definitiva, la opción del juzgador pertenece al ámbito de la apreciación de la prueba, no al de la existencia de la misma, y, por tanto, ha de ser inmune a la presunción de inocencia alegada.

Entrando en el análisis del caso analizado, la juez a quo ha valorado que la declaración prestada por el acusada quien explicó que no intentó entrar en la vivienda sino que lo que hizo fue ir a coger una pelota con la que estaba jugando con su hijo, añadiendo que no escaló, que solo puso el pie en la reja y cogió el balón que estaba enganchado en unos cables, vio a la señora le pidió perdón y se piró, que se asustó más él que ella y que no escaló sino que se apoyó en la verja del bajo; sin embargo la sentencia también analiza la declaración de la testigo que dijo que vio a un hombre en la ventana con las manos apoyadas y levantando una pierna para acceder añadiendo que su vivienda es un NUM001 y que el bajo tiene rejas en horizontal, aclarando que para acceder a su piso es necesario escalar, testimonio claro y sin contradicción corroborado por el informe pericial obrante en las actuaciones a los folios 103 y 104 que no fue impugnado en el que se determina que la huella encontrada en el marco interior de la ventana del cuarto de la perjudicada es del acusado.

Este Tribunal comparte la valoración probatoria alcanzada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de la instancia.

Visionada la grabación del juicio, en síntesis se declaró lo siguiente:

El acusado declaró que por lo que le dijeron él subía a por un balón que estaba un poquito alto se le coló un balón que estaba un poquito alto y subió a por él, puso un pie en la reja y hacer así, era tarde de noche, no eran las once y media de la noche, él cogió puso la mano en una reja puso el pie e hizo así y tiró el balón para abajo y se piró, una señora se asomó y él dijo, disculpe, se asustó él más que ella, el balón se quedó enganchado a unos cables, era una pelota grande como de balón de fútbol, era una pelota así, era de futbol pero de goma, das una patada y se va para allá, vaya usted a saber, es de goma, no de reglamento de fútbol, es una pelota de goma de chinos, el tamaño de una pelota de fútbol, se quedó enganchada en unos cables él la cogió hizo así y la pidió perdón y todo, vive detrás el declarante, no intentó entrar en la ventana, ya no se acuerda lo que dijo en el Juzgado de Instrucción, está detrás de donde él vivía detrás de su bloque, es mentira que introdujera una pierna en su dormitorio, no forzó ni rompió nada, estaba con su hijo que estaba con él jugando a la pelota, la pidió disculpas y se fue.

Fermina declaró que se acordaba de los hechos, se iba a la cama y como era verano tenías las persianas y las ventanas levantadas era cerca de las once de la noche cuando se iba a acostar ve a un individuo que está en la ventana con las manos apoyadas intentando levantar la pierna para meterse en la casa, no tenía la pierna metida del todo en su casa, estaba en ello, para acceder a su vivienda hay que trepar, es una NUM001 planta, hay un bajo que las rejas en vez vertical son en horizontal, con un tendedero que hay ahí y con las cuerdas se imagina que pudo escalar, dijo lo de la pelota cuando estaba abajo pero es una calle cerrada en su día no tenía acceso, cuando estaba abajo le dijo que estaba buscando una pelota, ella no vio ninguna pelota, ella le sorprendió y le increpó, no sabe si le reconocería, le vio porque luego él miró para arriba, pero no sabe, se acuerda de los rasgos le reconoció en su día, si hay que escalar para acceder a su vivienda; la ventana él estaba súper cerca, ella vio a esa persona luego no la reconoció, no le faltó ningún objeto, se fue andando tranquilamente.

Por tanto, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de la instancia, es verdaderamente fiel y exacta al resultado de las pruebas practicadas en el juicio oral, y ello utilizando los valiosos instrumentos de oralidad, inmediación y contradicción; la usuaria de la vivienda fue bien clara, convincente y firme en su declaración, para acceder a su casa hay que escalar, es un NUM001 , el acusado tenía las manos apoyadas en su venta intentando meter una pierna, momento en que le sorprendió y le reprendió y, entonces, lógicamente, el acusado, se bajó y controló sus impulsos de huida y se marchó sosegadamente del lugar, tras poner la excusa de la búsqueda de una pelota; efectivamente, como sostiene la juzgadora de la instancia, la explicación de la pelota y que quedó atrapada entre unos cables no se sostiene, en términos de lógica probatoria; a esas horas de la noche, es extraño estar jugando a la pelota con un menor en una calle cerrada, y por otra parte es que ni siquiera se ha acreditado que el acusado tenga hijos menores; si a la declaración de la víctima se añade el claro informe obrante en la causa en el que se explica que consecuencia de la inspección ocular se encontraron, no una sino dos huellas situadas en la parte interior del marco de la ventana del dormitorio de la denunciante, son elementos probatorio suficientes, válidos y de cargo que justifican la emisión de un pronunciamiento condenatorio, siendo evidente que nadie escala hasta un primer piso, apoya sus manos en una ventana e intenta introducirse levantando una pierna para ello, por mero interés de fisgar en la vivienda, sino que lógicamente el interés tiene buscar elementos de interés en beneficio del trepador para conseguir algún beneficio económico, y sin que pueda aceptar la tesis del recurrente en materia de desistimiento, ya que el recurrente tuvo que marcharse del lugar porque fue sorprendido por la usuaria de la vivienda que también le recriminó.

Por todo lo expuesto, queda extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y acusados que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16-1-95 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 , 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )' )'. En iguales términos TS 2ª, S 03-11-2000 'la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla. El principio 'in dubio pro reo', de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias. Justamente porque en el caso enjuiciado por la sentencia recurrida puede hablarse de pruebas contradictorias, esto es, de pruebas de cargo y de descargo, es por lo que no se puede sostener que, con la condena del recurrente, haya sido violado su derecho a la presunción de inocencia'.

TERCERO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ubaldo César Boyano Adanes, en nombre y representación deD. Roberto , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, de fecha 2 de marzo de 2017 en la causa citada al margen, y a la que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por la Magistrada Ilma Sra. Dª CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.