Sentencia Penal Nº 347/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 135/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
NDH
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0150766
Procedimiento Abreviado PAB 135/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2221/2016
Ponente : MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial ha pronunciado en NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY
la siguiente:
SENTENCIA Nº 347/2017
MAGISTRADOS /
D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA /
Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL /
Dª ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN /
/
En Madrid, a 11 de septiembre de 2017.
La Sección Cuarta de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más
arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 7 de septiembre de 2017, la causa
seguida con el número 135/2017 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como
diligencias previas número 2221/2016 del Juzgado de Instrucción número 52 de Madrid, por un delito contra
la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud contra don Jose Francisco nacido en Mali
el NUM000 de 1980, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Valentina López Valero y
defendido por el Letrado don José Miguel Galindo Peña.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por don Salvador Ortola Fayos, habiendo sido
designada ponente doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal concurriendo la circunstancia modificativa agravante de reincidencia del art. 22.8 CP y solicitó la imposición de la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de sesenta euros (60€), con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas procesales, así como el comiso y destrucción de la sustancia y comiso del dinero intervenido.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución del mismo y para el caso de que se dictase sentencia de condena, que se aplique el subtipo atenuado previsto en el art. 368.2º II. HECHOS PROBADOS Se declara probado que don Jose Francisco , NIE NUM001 , nacido en Mali el NUM000 de 1980, residente en España y ejecutoriamente condenado por delito de tráfico de drogas en sentencia firme de 2 de junio de 2016 a la pena de un año y 6 meses de prisión y multa de 22 euros, se encontraba entre las 05:30 horas y las 06:00 horas del día 11 de julio de 2016 en la calle La Ballesta de Madrid cuando se acercó a Amador al que ofreció a cambio de diez euros una papeleta de cocaína, al tiempo que le exhibía un envoltorio de plástico que tenía en la mano, el cual contenía 0'339 gramos de cocaína con una riqueza media del 33'5%, (0'113 gramos de cocaína pura), que ha sido tasada en 16'79 euros, no llegando a hacer la transacción porque se percató de la presencia policial, procediendo a esconderse la bolsita en el calcetín.

En el registro le fueron ocupados la referida sustancia, así como 30 euros en tres billetes de diez euros procedentes de la actividad ilícita.

Don Jose Francisco fue detenido por esta causa el día 11 de julio de 2016 y puesto en libertad al día siguiente, 12 de julio de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre la valoración de prueba . Don Jose Francisco ha negado el haber ofrecido en venta la sustancia que le fue ocupada a don Amador , alegando que fue éste quien se acercó a él para preguntarle dónde estaba la calle Barco y que en ese momento llegaron cuatro policías, tras registrarle le encontraron en el bajo del pantalón la bolsita de droga que reconoce que portaba pero que estaba destinada a su propio consumo.

Frente a dicha declaración, el Policía Nacional núm. NUM002 ha manifestado que conocían previamente al acusado por ser un delincuente habitual de la zona, que tras pasar con el vehículo policial vio claramente como éste le ofrecía a otra persona un pequeño 'pollo' de droga, lo vio a unos quince metros y lo siguió viendo, sin ninguna duda, al llegar a su altura, por lo que pidió a su compañero que parase el vehículo y que dos Policías fueran hacia el acusado para registrarle y otros dos hacia la persona a la que le había ofrecido la droga, dirigiéndose él hacia éste último que reconoció el ofrecimiento.

El Policía Nacional NUM003 manifestó que ocupaba la parte trasera del vehículo y no vio cómo el acusado ofrecía la droga, pero sí el Jefe del dispositivo, quién le mandó hacer un cacheo al acusado al que ocuparon la droga en el calcetín y cuando su compañero vio la bolsita incautada, dijo que se trataba de la misma bolsita que había visto ofrecer. Que en el tiempo que transcurrió entre el ofrecimiento y el registro le dio tiempo bastante para ocultarse la droga.

Por las partes se ha renunciado al testimonio del resto de testigos pertenecientes al dispositivo policial.

Por último ha comparecido el testigo don Amador , quien si bien ha alegado no recordar bien los hechos en el momento del plenario, porque ese día había bebido bastante, ha manifestado que recordaba haber declarado en Comisaría tras los hechos, en cuya declaración policial, obrante al folio 22 de las actuaciones -que le ha sido leída- y cuya firma ha reconocido, declaró lo que consta recogido en el acta. En dicha declaración, prestada inmediatamente después de ocurrir los hechos, el testigo declaró que el varón le ofreció una bolsita de color blanco presumiblemente de cocaína a cambio de 10 euros.

En consecuencia la prueba sobre la posesión de la droga por parte del acusado se considera bastante en razón a su propio reconocimiento. El destino para la venta se considera probado en razón a las testificales referidas. No habiéndose impugnado el análisis de la sustancia, según informe del laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses(folios 67 y 68) y tasación (folio 76 a 78), por tanto se consideran probados los hechos.



SEGUNDO.- Calificación jurídica . Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368.1º del CP , al existir una posesión por parte del acusado de una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, suscrita por España el 27 de julio de 1961 y ratificada por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendada por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976, con el peso y riqueza descritos.

Concurren los elementos del delito en este caso, al haber sido probado un ofrecimiento en venta de la droga a cambio de diez euros, aunque la entrega de la droga y del dinero no llegase a efectuarse, por tanto del delito contra la salud pública.

La defensa del acusado ha calificado los hechos, alternativamente para el caso de que no se acordase la libre absolución, conforme a lo previsto en el segundo párrafo del art. 368 del Código Penal (subtipo atenuado) que establece: '(...) los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas [prisión de tres a seis años] en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable (...)'.

La imprecisión de los términos empleados ha obligado a concretar su contenido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, según la cual, el párrafo segundo del art. 368 CP ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una pura facultad discrecional que vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuridicidad, o menor culpabilidad-, por tanto no es imprescindible la concurrencia de ambas que, eso sí, han de ser ponderadas por los Tribunales pero no necesariamente habrán de señalarse elementos positivos en los dos ámbitos (uno vinculado a la antijuridicidad -'escasa entidad'-; el otro referido a la culpabilidad -'circunstancias personales del autor'-).

El Tribunal Supremo ha descartado que la 'escasa entidad del hecho' -que ha de concurrir- tenga que ver, únicamente, con la cantidad de droga cuyo consumo ilícito se facilita, favorece o promueve. Se ha descartado expresamente que esta previsión normativa sea el dorso de la agravación por 'notoria importancia' recogida en el art. 369.5ª Código Penal . Y así, no se han excluido de esta valoración parámetros tales como la mayor o menor afectación de la salud, los medios utilizados para la comisión, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga, la consideración objetiva del autor a la realización del hecho, o lo que le movió a realizarlo. Lo que resulta obvio es que la gravedad del hecho ha de ser inferior a la conducta recogida en el tipo básico. Por ello se afirma que el tipo atenuado es de aplicación excepcional.

En relación con 'las circunstancias personales' del autor, la jurisprudencia las ha identificado como aquellas que expresan su edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, o comportamiento posterior al delito o sus posibilidades de integración en el cuerpo social haciendo vida honrada en libertad(entre otras).

Se trata de circunstancias que, en sí mismas, han de tener mayor entidad que la que permite apreciar una atenuante no cualificada, pues de no ser así, podrán dar paso a una atenuante genérico o una analógica, con el efecto de determinar la pena en la mitad inferior del tipo básico, y no en la previsión normativa que analizamos (pena inferior en un grado).

En definitiva, la aplicación del subtipo atenuado es excepcional porque su fundamento material ha de relacionarse con 'aquellos supuestos en los que la antijuridicidad es menos intensa -escasa entidad del hecho- y aquellos otros en los que puede también ser menor el juicio de reproche que es propio de la culpabilidad - circunstancias personales del culpable-.

Teniendo en cuenta lo anterior, no resulta de aplicación al presente supuesto, pues el acusado además de haber sido condenado con anterioridad y posterioridad como autor de otros delitos distintos, lo ha sido por el mismo delito, debiendo destacarse la proximidad entre la firmeza de la sentencia de condena por el mismo delito y la comisión de los hechos apenas un mes después, lo que hace que no resulte de aplicación en razón a dichas circunstancias personales, sin perjuicio de ser tenidas en cuenta las razones esgrimidas en la determinación de la pena.



TERCERO.-Autoría . De dicho delito se considera responsable en concepto de autor al acusado don Jose Francisco , de las circunstancias anteriormente expuestas.



CUARTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad. Concurre la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal al haber sido condenado Jose Francisco por delito de tráfico de drogas en sentencia de la Sección 16ª de esta Audiencia Provincial, firme de 2 de junio de 2016 a la pena de un año y 6 meses de prisión y multa de 22 euros.



QUINTO.- De la pena a imponer . Teniendo en cuenta la pena asignada al delito de entre tres y seis años de prisión, así como la aplicación de una circunstancia agravante de reincidencia y teniendo en cuenta también la escasa cantidad de la droga y que la entrega no llegó a efectuarse, corresponde imponer la pena mínima de cuatro años, seis meses y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como una multa de 20 euros, teniendo en cuenta que la droga ha sido tasada en la cantidad de 16'79 euros si la venta se hiciere al por menor, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad.



SEXTO.- Según prevé el artículo 127 del Código Penal , toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan. Y el artículo 374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias, en la forma señalada en dicho precepto.

Por tanto, procede decretar el decomiso y destrucción de la sustancia y decomiso del dinero intervenido.

SÉPTIMO. - A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal se condena a don Jose Francisco al pago de las costas procesales.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a don Jose Francisco de las circunstancias anteriormente referidas, como autor del delito, ya definido, contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 20 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad y costas, así como se acuerda la destrucción de la sustancia e intervención del dinero intervenido al que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al penado el tiempo que haya estado privado de libertad en la forma determinada por la ley.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a veintiseis de septiembre de dos mil diecisiete.