Sentencia Penal Nº 347/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 686/2017 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000686/2017
NIG: 3502331220030004269
Resolución:Sentencia 000347/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000298/2014-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Perito Isidoro
Perito Paulino
Apelante Cipriano Cipriano Ramon Ramirez Rodriguez
Acusado Jose Luis Pedro Ramon Ayala Roque Maria Teresa Guillen Castellano
Acusado Alvaro Pedro Ramon Ayala Roque Maria Teresa Guillen Castellano
Acusado Efrain Jose Manuel Rivero Perez Francisco Javier Jimenez Castro
SENTENCIA
ROLLO: 686/17
Apelación Delito
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Emilio Moya Valdés
Magistrados:
D. Carlos Vielba Escobar
Doña Oscarina Naranjo García
En Las Palmas de Gran Canaria, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado
de lo Penal más arriba indicado, por delito de lesiones, contra Alvaro , Jose Luis y Efrain , siendo parte
el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por Cipriano
, representado por el procurador Don Ramón Ramírez Rodríguez y defendido por el mismo, siendo ponente
el Ilmo. Sr. D. Emilio Moya Valdés.

Antecedentes

Primero: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Segundo: Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 25 de abril de 2017, con el siguiente fallo: 'QUE DEBO ABSOLVER A ABSUELVO A Jose Luis , Alvaro y Efrain del delito de lesiones imputado, con todos los pronunciamientos favorables, y declaración de oficio de las costas causadas.'.

Tercero: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Cuarto: En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

PRIMERO: Esta Sala, en orden a la resolución del recurso de apelación, está vinculada por la doctrina fijada a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , según la cual «en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción» (FJ 1, in fine).

Según esta doctrina del Tribunal Constitucional, no puede en segunda instancia valorarse las pruebas que precisan de inmediación, sin haberse practicado dicha prueba ante el Tribunal ad quem, así en su Sentencia de 9 de Febrero de 2004, sala 2 ª dice: 'De ahí que hayamos afirmado que, en la 'apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' ( STC 167/2002 , FJ 11). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia (FJ 11), vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio (FJ 12).

De este modo, es cierto que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, y que su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4? 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11 y 41/2003, de 27 de febrero , FJ 4). Pero, en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al tribunal ad quem, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE (FJ 11).' Asimismo la reciente STC núm. 120/2009 de 18 de mayo , mantiene la referida doctrina diciendo además: 'Sin embargo, cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia , § 32? 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39? 29 de octubre de 1991, caso Jan à ke Andersson c. Suecia , § 28? 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia , § 32). En este sentido, el Tribunal ha declarado también en su Sentencia de 27 de junio de 2000 - caso Constantinescu c. Rumania , §§ 54 y 55, 58 y 59- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros c.

San Marino, §§ 94, 95 y 96-, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al Juez de apelación. Más recientemente, en las SSTEDH de 27 de noviembre de 2007, caso Popovici c. Moldavia (§ 71)? 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31 )? y 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España (§ 37), se reitera que la condena en apelación de quien fue inicialmente absuelto en una primera instancia en la que se practicaron pruebas personales, sin que hubiera sido oído personalmente por el Tribunal de apelación ante el que se debatieron cuestiones de hecho afectantes a la declaración de inocencia o culpabilidad del recurrente, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo tal como es garantizado por el artículo 6.1 del Convenio.' La STC núm. 184/09, de 7 de septiembre , exige que aún cuando no se modifiquen los hechos probados, y por tanto se trate solo de una cuestión jurídica, siempre deberá oírse al acusado, no pudiendo en ningún caso el órgano ad quem condenar al acusado absuelto sin oírle previamente, así dice: Con esta perspectiva, ha de señalarse que, según expone la STC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 3, invocando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al respecto, la exigencia de la garantía de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto. Más concretamente, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 53, se destaca que cuando se celebra una audiencia pública en la primera instancia, la omisión del debate en apelación puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c.

Rumanía , § 55? 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39? 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64? 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59).

Partiendo de la doctrina reseñada, y aun tomando en consideración el dato de que, como se ha concluido en el fundamento jurídico anterior, la Audiencia Provincial resolvió en rigurosos términos de calificación jurídica sobre los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, ello no implica necesariamente que aquel órgano judicial pudiera prescindir de otorgar al demandante de amparo la oportunidad de ser oído en la fase de recurso, audiencia que, como se señala en la precitada STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c.

Rumanía , § 58, no ha de confundirse con el derecho del acusado a hablar el último que, aunque pueda revestir una cierta importancia, debe distinguirse del derecho a ser escuchado, durante los debates, por un Tribunal.

Así, debió darse al apelado la ocasión de ser escuchado por el Tribunal que, originaria y definitivamente, le condenó, con independencia de las circunstancias del caso (concretamente, que el actor no compareció en el juicio oral y que el contenido de la Sentencia, al haber sido dictada en una separación de mutuo acuerdo, tenía que serle conocido). En primer y fundamental término, porque habida cuenta de que había sido absuelto en la instancia, obvio es que era el Tribunal de apelación quien por primera vez condenaba al recurrente en amparo. De otra parte, éste, en el ejercicio legítimo de sus posibilidades procesales, no compareció al juicio oral y, por tanto, salvo por el Juez de Instrucción, no fue oído durante el curso del proceso, de modo que el órgano de apelación venía obligado a salvaguardar su derecho de audiencia antes de ser condenado, máxime si se tiene en cuenta que contra la Sentencia condenatoria no cabía ya recurso alguno.

Por consiguiente, los intereses del demandante no fueron enteramente protegidos a lo largo del proceso que terminó con la Sentencia condenatoria, ya que la Audiencia Provincial hubo de concederle la posibilidad de ser oído antes de condenarle, sin que obste a tal conclusión el hecho de que aquél no solicitara la celebración de la vista en su escrito de impugnación del recurso de apelación interpuesto de contrario, pues, en tanto consideró que no existían pruebas cuya práctica pudiera ser necesaria, y teniendo en cuenta el hecho de que había sido absuelto en la primera instancia, no tenía particulares razones para instar la celebración de una audiencia pública ( SSTEDH de 15 de julio de 2003, caso Arnarsson c. Islandia , § 38? 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 32). Esto es, en la medida en que la vista, en este caso, estaba llamada a servir a los fines de la parte apelante, era ésta quien tenía la carga de promover los presupuestos precisos para que el órgano judicial al que acudió pudiera satisfacer su pretensión ( STC 10/2004, de 9 de febrero , FJ 3), siendo posible, por lo demás, que la celebración de la vista se hubiera acordado de oficio ( STC 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 11).

STC núm. 142/2011, de 26 de septiembre Sin embargo, ha de advertirse que, vinculada a dicha alegación, expresan los recurrentes también la consideración de que debió efectuarse por el órgano de apelación la audiencia de los acusados. Como se acaba de poner de manifiesto, la prueba apreciada por la Audiencia Provincial para alcanzar la convicción condenatoria puede calificarse como estrictamente documental. Ahora bien, en la STC 184/2009, de 7 de septiembre , se enfatizó la trascendencia que, desde la perspectiva del derecho de defensa pueden alcanzar aquellas declaraciones. En el mismo sentido, en la reciente STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 2, se afirma que cuando en el juicio de apelación el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es una expresión del derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión acerca de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído.

Pues bien, en el supuesto que aquí se examina, si bien los recurrentes no invocan en su escrito de demanda formalmente el derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), sí hacen explícita mención a la circunstancia de que no fueron oídos por el órgano de apelación que, en el juicio de inferencia que realizó, concluyó que aquéllos participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. No tratándose, por tanto, de una cuestión de estricta calificación jurídica en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto -al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se reputaron simulados- la Audiencia Provincial debió citar al juicio de apelación a quienes, habiendo negado su culpabilidad -dado que refutaron la finalidad simulatoria en la instancia- resultaron a la postre condenados para que, de estimarlo oportuno, ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos. Es decir, el órgano de apelación debió conceder la oportunidad a los acusados de ser oídos a fin de que, apreciando de forma directa sus explicaciones, pudiera formar adecuadamente su convicción.

Constatada así la infracción del derecho de defensa ( art. 24.2 CE ) en su concreción relativa a la posibilidad de ser oído cuando se debaten cuestiones de hecho y de Derecho por el Tribunal que dictó el pronunciamiento condenatorio, ha de otorgarse el amparo solicitado sin que sea necesario, en consecuencia, continuar con el análisis del resto de los motivos alegados por los demandantes.



SEGUNDO: A modo de resumen, conforme a la anterior Jurisprudencia, para que el Tribunal de apelación pueda realizar una valoración de cualquier tipo de las pruebas practicadas en la primera instancia, incluyéndose a las pruebas documentales, y que dicha nueva valoración suponga considerar acreditados hechos penalmente típicos que no se habían considerado probados en la sentencia de primera instancia, el derecho de defensa exige que el acusado sea oído personalmente por el Tribunal de apelación. Haciéndose eco de la anterior doctrina el legislador, en la reforma llevada a cabo por la Ley 41/2015 de 5 de octubre para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015, modifica el artículo 792, y en su apartado 2 dice: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.', y el nuevo apartado 2 del artículo 790 dice: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'

TERCERO: Con esta nueva regulación, solo cabría, en su caso, la nulidad de la sentencia, no la condena en la segunda instancia de quien resultó absuelto en la primera.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial reseñada, exige que el acusado sea oído por esta Sala, y en este caso, ni se ha solicitado la celebración de Vista, ni se ha solicitado que el acusado fuera oído en la apelación.

Debe tener en cuenta el apelante que la sentencia se ha basado en pruebas eminentemente personales como son siete declaraciones testificales, testigos a los que evidentemente no ha visto ni oído esta Sala.

Además se le resta eficacia incriminatoria, esto es, para destruir el principio de presunción de inocencia al dictamen forense realizado más de tres años después de ocurrir los hechos, limitándose a apuntar en su declaración la médico forense que la compatibilidad de las lesiones que presentaba con golpes y patadas. Por lo tanto, en aplicación de la doctrina jurisprudencial relacionada anteriormente, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO: Por todo ello, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede la confirmación de la sentencia recurrida, con declaración de las costas de oficio ( arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).



QUINTO: En cuanto a la petición del Ministerio Fiscal, a la que se adhiere la representación de Don Alvaro , a la vista de las expresiones que se vierten en el escrito de recurso de apelación redactado por el propio denunciante en su calidad de Abogado Don Cipriano , pudieren ser constitutivas de delito de calumnias a funcionario público, al atribuir a la Magistrada autora de la sentencia un delito de prevaricación (con frases destacadas por el Ministerio Fiscal como 'no sea prevaricadora Sra. Juez y no lesione los legítimos derechos de D. Cipriano como lo ha hecho, a conciencia a sabiendas no dándole la tutela judicial efectiva', 'y ahora viene a decir la Sra. Juez con una Sentencia arbitraria y prevaricadora, manifiestamente injusta, que los hechos no han quedado acreditados', 'y así se hacen interminables las infracciones antijurídicas, ilegalidades, arbitrariedades y prevaricaciones de la Sra. Juez', y 'sin embargo la Sra. Juez cometiendo prevaricación dicta Sentencia absolviéndolos' 'emplea su libertad pera (sic) para machacar los principios y reglas que se citan y ha ponderado libremente sus decisiones para machacar al querellante y favorecer a los querellados', 'los principios, normas y jurisprudencia que Vd. cita solo ponen de manifiesto una cosa, su conducta prevaricadora', 'actuando como Juez, la Sra. Juez, infringe la Ley, prevarica y es responsable penalmente', 'la prevaricación de la Sra. Juez es continuada y se manifiesta de forma clara, actuando contra la Ley y las normas', 'Sra. Juez, tiene y debe ser apartada de la carrera judicial, Vd. ha cometido delitos', 'la única falsa que hay aquí es Vd., Sra. Juez, que haciendo lo que hace comete delitos') o de responsabilidad deontológica por faltar al respeto a la misma, debemos acceder a tal solicitud y acordar que se deduzca testimonio contra el apelante por si los hechos fueren constitutivos de delito con remisión de la sentencia, (folios 878 a 883), del recurso de apelación (folios 910 a 930), de las alegaciones del Ministerio Fiscal (folios 933 y 934) y de las cuatro primeras páginas del escrito de alegaciones al recurso formuladas por la Procuradora Doña Mª Teresa Guillén Castellano, en la representación que ostenta (folios 946 a 949), al Decanato para su reparto entre los Juzgados de Instrucción y por si los hechos fueren constitutivos de infracción disciplinaria por falta de respeto y consideración a la Magistrada Jueza autora de la sentencia recurrida, al Ilustre Colegio de abogados de Las Palmas con iguales testimonios.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Ramón Ramírez Rodríguez, en representación de Cipriano contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número UNO de Las Palmas de fecha 25 de abril de 2017 a que se contrae el presente Rollo, que confirmamos en todos sus extremos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, si las hubiera.

Dedúzcase testimonio de los folios que se indican en el fundamento quinto de esta resolución (sin perjuicio de añadirse los particulares que las partes indiquen y el Juez de Instrucción autorice y estime oportuno) y remítanse al Decanato por si los hechos presuntamente cometidos por el recurrente fueren constitutivos de delito de calumnia contra funcionario público y al Ilustre Colegio de Abogados de Las Palmas por si fueren constitutivos de infracción disciplinaria.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.