Sentencia Penal Nº 347/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 671/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: EST
Rollo: Apelación Juicio sobre delitos leves
Nº Rollo: 0000671/2017
NIG: 3801741220160000652
Resolución:Sentencia 000347/2017
Proc. origen: Juicio sobre delitos leves Nº proc. origen: 0000209/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Granadilla de Abona
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Denunciante Santos
Denunciante Sergio
Apelante Torcuato Silvia Maria Hernandez Delgado
SENTENCIA
En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de septiembre de 2017.
Visto por DOÑA ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO , Magistrada de la Sección Segunda de la
Audiencia Provincial de Tenerife, el Rollo de Apelación número 671 / 2017 dimanante del Juicio Inmediato
sobre delito leves n º 209 /2016, seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de los de
Granadilla de Abona , por delito leve de Defraudación de fluido ; habiendo sido partes, de una como apelante
D. Torcuato , bajo la dirección letrada de DOÑA SILVIA MARÍA HERNÁNDEZ DELGADO, y de otra parte
como apelado Y en el ejercicio de la acción pública el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de LOS DE Granadilla de Abona , con fecha 23 de febrero de 2017 , se dictó sentencia , en cuya parte dispositiva textualmente se decía: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Torcuato como autor criminalmente responsable de un de lito leve de defraudación de fluido del art 255.2del Código Penal a la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de 3 euros y a que indemnice a la entidad FCC Aqualia, Suministro de Agua Potable del Ayuntamiento de Arico en la suma de 221,84 euros, por los perjuicios causados.

Todo ello con expresa imposición al condenado de las costas causadas.' En la referida Sentencia se consignaban los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Se considera probado y así se declara; Que entre los días 6 de noviembre de 2.015 y 7 de enero de 2.016, Torcuato , morador de la vivienda ubicada en la calle AVENIDA000 , casa número NUM000 de BARRIO000 , t.m. De Arico, se conectó de manera fraudulenta e ilegal a la red de abastecimiento público de aguas del término municipal de Arico, y de la cual es concesionaria la entidad FCC Aqualia valiéndose para ello de un mecanismo instalado específicamente para realizar la defraudación.

Como consecuencia de estos hechos la entidad FCC Aqualia sufrió perjuicios estimados en 443,68 euros.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Torcuato .

Admitido a trámite dicho recurso y conferida a las demás partes, el traslado preceptivo, a fin de que las mismas pudieran adherirse o impugnar los términos del recurso, y evacuado aquel trámite por el Ministerio Fiscal que interesó la desestimación del recurso, se remitieron las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidos los autos principales, fueron registrados y proveída la designación de Magistrada para su conocimiento, ante quien quedaron los autos para resolver sin más trámite.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que quedarán redactados en los siguientes términos : 'Se declara probado que entre los días 6 de noviembre de 2.015 y 7 de enero de 2.016, la vivienda n.º NUM000 de la última transversal de la AVENIDA001 del BARRIO000 , en el T.M. de Arico, estuvo conectada mediante un mecanismo instalado específicamente para ello y no autorizado, a la red de abastecimiento público de aguas de dicho término municipal, de la cual es concesionaria, la entidad FCC Aqualia. Sin que conste acreditado que el denunciado, D. Torcuato , hubiera participado en los anteriores hechos.'

Fundamentos

PRIMERO.- Los motivos de impugnación del recurso interpuesto, al amparo del art. 790.2 de la LE.Criminal, por el denunciado,D. Torcuato , se refieren a: a) error en la apreciación de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia del art.

24.2 de la C.E . basándose en que no hay prueba de cargo para considerar acreditados los hechos objeto de la acusación . No ha resultado probado que el recurrente defraudó el fluido del suministro público de agua, valiéndose artefactos y ánimo de defraudar el periodo que recoge la sentencia. Así mismo tampoco consta acreditado que el recurrente sea el usuario de la vivienda denunciada, como aquella que se abastece con de agua mediante acoples ilícitos.

b) Subsidiriamente , infracción del principio de proporcionalidad y ausencia de motivación respecto de la pena impuesta en la sentencia impugnada.

c) Improcedencia de pronunciamiento indemnizatorio de la sentencia impugnada, por cuanto las bases de determinación del cálculo, han sido cuestionadas y no queda acreditado el período defraudado.



SEGUNDO.- El motivo de impugnación relativo al error en la valoración de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia, nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de las partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la participación del encausado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, 300/2005 , 117/2007, 111/2008y 25/2011, entre otras).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras, a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.



TERCERO.- En este caso, el juzgador de instancia argumenta en la sentencia impugnada que ha contado con prueba que permite enervar el principio de presunción de inocencia respecto del denunciado, quien no compareció al acto de juicio, pese a hallarse citado, celebrándose el mismo en su ausencia. Y en concreto basa el juzgador a quo su pronunciamiento condenatorio, en el atestado de la Policía Local de Arico, que contiene las imágenes de los instrumentos utilizados en la vivienda, en la que dice, quereside el denunciado, para llevar a la misma de manera ilegal el suministro de agua potable. Y de otra parte, en la declaración testifical del denunciante,responsable de la empresa FCC Aqualia, Suministro de Agua Potable del Ayuntamiento de Arico, quien ratificó su denuncia y la declaración del representante legal de dicha entidad, quienmanifestó la voluntad de la entidad a la que representa, de reclamar la cantidad en la que se ha valorado el suministro defraudado. Ningún otro medio de prueba, aparte de la documental que se dio por reproducida por las partes, se practicó en el acto del juicio.

Comprobada por la Magistrada que suscribe la grabación de la vista del juicio oral, el testigo, D. Sergio , representante legal de FCC Aqualia, manifestó que noha estado en la vivienda denunciada . Y eldenunciante, D. Santos , ratificando al denuncia presentada el 18 de enero de 2016, manifestó que FCC Aqualia, empresa para la cual trabaja,es la concesionaria del servicio de suministro de agua en el municipio de Arico. El declarante en dos ocasiones anteriores, había comprobado que la vivienda n.º NUM000 estaba conectada de forma ilegal a la red de suministro de agua, por lo que retiró esas dos veces, la conexión. Y a finales de enero ( 2016), comprobó por tercera vez, que la misma vivienda se había conectado nuevamente a la red ilegalmente, por lo que denunció. Y dicha vivienda no tenía contrato de suministro de agua que permitiera dicha conexión.

Resulta irrelevante la alegación de la parte apelante, respecto a que el acta de levantamiento de sospecha del fraude es de fecha 16 de noviembre de 2015, razón por la que entiende que no consta acreditado que el periodo de defraudación, sea el recogido en la liquidación por fraude aportada por la entidad perjudicada y determinado en la sentencia apelada ( 6/11/2015 a 7/1/2016), sino inferior en diez días. Y ello por cuanto el denunciante, manifestó que comprobó en tres ocasiones la conexión fraudulenta a la red, siendo la última la que motivó la denuncia presentada ( enero de 2016). Además obra en autos, acta de levantamiento de sospecha de fraude de fecha 27 de julio de 2015, es decir, que el periodo de la conexión fraudulenta resulta, incluso, superior al reclamado .

No obstante, hemos de destacar que el denunciante señaló que comprobó que se trataba de la vivienda n.º NUM000 , porque en las llaves de paso figura el número de las viviendas, y la que tenía hecha la conexión fraudulenta, era la número NUM000 , pero no identificó al ocupante de la vivienda denunciada, y desconoce la numeración del callejero del Ayuntamiento de Arico. En la denuncia presentada por D. Santos , se identificó la vivienda, como la número NUM000 de la última transversal de la AVENIDA001 , del BARRIO000 Oeste.

Según consta en el atestado policial, fueron agentes de la Policía Local de Arico, quienes procedieron a la identificación del denunciado, como el ocupante de la vivienda nº NUM000 de la calle AVENIDA000 n.º NUM001 del BARRIO000 , término municipal de Arico.

En base a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, dichos medios de prueba resultan insuficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del denunciado y acreditar su autoría, por cuanto los agentes de la Policía Local de Arico que instruyeron el atestado policial e identificaron al denunciado, no han comparecido al acto del juicio oral, sin que se haya podido someter a contradicción su testimonio, sobre la diligencia de identificación del ocupante de la vivienda denunciada que llevaron a cabo.

Recuerda el Tribunal Constitucional que, como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC núm.

182/1989, de 3 de noviembre , F.2 ; 195/2002, de 28 de octubre , F. 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre , F. 2 ; 1/2006, de 16 de enero , F. 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre , F. 3, y muy recientemente la STC del Pleno de 28/02/2013 , especialmente F.F. 3, 4 y 5).

Incidiendo en este aspecto, ya se había pronunciado el Tribunal Constitucional en su conocida STC 31/1981 , señalando que «dicha declaración, al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim » (F. 4), por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en «objeto» de prueba y no en «medio» de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC núm. 217/1989, de 21 de diciembre , F. 2; 303/1993, de 25 de octubre , F. 4; 79/1994, de 14 de marzo , F. 3; 22/2000, de 14 de febrero , F. 5 ; 188/2002, de 14 de octubre , F. 2).

Es cierto que existen supuestos excepcionales en los que una declaración no ratificada en el plenario y objeto de contradicción en el mismo (lo que significa ofrecer a la defensa la posibilidad de formular repreguntas al testigo -cfr. art. 708 LECR ; art. 6.3.d) CEDH -) puede ser introducida en el plenario mediante su lectura, pero esta posibilidad excepcional se limita a los casos de fallecimiento del testigo, residencia en el extranjero fuera de la jurisdicción del Tribunal o paradero desconocido) y ha sido excluida en los casos en los que el testigo, por el contrario, estaba a disposición de la Sala (cfr. SSTS 10-7-2008 , 26-9-2007 , STC 323/1993, de 8-11 ). En realidad, incluso en estos supuestos excepcionales se trata de una forma de práctica de la prueba cuya compatibilidad con el art. 6.3.d CEDH plantea dificultades, por lo que habitualmente se exige de la disponibilidad de otros medios de prueba en que fundamentar la condena.

En definitiva, y como regla general, la declaración de un testigo, como lo son los agentes de policía que identificaron al denunciado como la persona que ocupaba la vivienda que se hallaba conectada sin contrato, a la red de suministro de agua, solamente puede ser valorada como prueba de cargo cuando se practica en condiciones que hagan posible la contradicción, es decir, con acceso de la defensa al testigo en el momento de práctica de la prueba y posibilidad real de solicitar aclaraciones y formular repreguntas ante el Juez o Tribunal tal y como exigen los arts. 708 LECrim y 6.3.d CEDH .

Así las cosas, los medios de prueba que justifican la convicción del juzgador y el pronunciamiento de condena de la sentencia impugnada, no cumplen con las exigencias de la doctrina del T.C. para desvirtuar la presunción de inocencia del denunciado.

Ante la ausencia de medios probatorios de cargo válidos y aptos para desvirtuar la presunción de inocencia del denunciado, no cabe declarar probado que el denunciado haya tenido alguna participación en la conexión no autorizada, a la red de suministro de aguas que se denunció.

A la vista de lo expuesto, resulta innecesario entrar a valorar el resto de motivos de impugnación de la sentencia apelada.

Por todo cuanto antecede, el recurso ha de ser estimado y en consecuencia, se revoca la sentencia impugnada, absolviendo al denunciado del delito leve de defraudación de fluidopor el que resultó condenado, así como de las responsabilidades civiles derivadas.



CUARTO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1ºQUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO, el Recurso de Apelación interpuesto por D. Torcuato , contra la sentencia de fecha23 de febrero de 2017 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2, en el Juicio inmediato sobredelitos leves nº 209 /2016 , y en consecuencia la revoco, absolviendo al recurrente del delito leve de defraudación de fluido, por el que resultó condenado y de las responsabilidades civiles derivadas del mismo.

2º Y declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilma. Sra.

Magistrada firmante constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.