Sentencia Penal Nº 347/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 536/2018 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000347/2018
ILMOS. SRES. :
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Magistrados :
Dª Paz Aldecoa Alvarez-Santullano.
DªMARIA RIVAS DIAZ DE ANTOÑANA.
D.ERNESTO SAGÜILLO TEJERINA.
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En Santander, a Catorce de setiembre de dos mil dieciocho.
Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magis¬trados del margen, ha visto en grado de apelación
la presen¬te causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO
PENAL Nº 4 de SANTANDER, Juicio Oral Nº 173/17, Rollo de Sala Nº 536/18 por delito de estafa contra
Raimundo y contra Isabel cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Senten¬cia de instan¬cia,
representados por los Procuradores Sres. Vara del Cerro y Montes Guerra y defendidos por los Letrados
Sres.Novoa Santiuste Y Ruiz Cocolina.
Siendo parte apelante en esta alzada Raimundo y Isabel , y parte apelada el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Dña. Paz Aldecoa Alvarez-
Santullano., quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y
PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 de SANTAN¬DER se dictó sentencia en fecha veinte de abril de dos mil dieciocho, cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente: 'HECHOS PROBADOS : Resulta probado y así se declara, que Isabel , mayor de edad ,con antecedentes penales no computables a estos efectos y Raimundo , mayor de edad , con antecedentes penales no computables , quienes puestos previamente de acuerdo y con la intención de conseguir un beneficio económico injusto El día 4 de diciembre de 2015 a las 17,26 horas utilizando la tarjeta bancaria previamente sustraída con su número PIN, cuyo titular era Jose Daniel , con número NUM000 , obtuvieron de un cajero automático de la agencia de Liberbank número 26 , 600 euros , a las 18,06 horas de la agencia Nº 2 300 euros y a las 2,03 horas del día 5 de la misma agencia 100 euros intentando, sin conseguirlo realizar, unas 15 extracciones más. El día 5 de diciembre de 2015 sobre las 9 de la mañana utilizaron la referida tarjeta para, adquirir en el establecimiento Carrefour efectos (tres Iphones 6 ) por valor de 2.291,90 euros e intentaron de nuevo en ese momento y lugar ,sin conseguirlo , adquirir tres ordenadores por importe de 1347 euros , al haber sido anulada la operación . La utilización de las tarjeta fue realizada, con ánimo de ilícito beneficio, sin el consentimiento de su titular, utilizando el artificio de introducir la clave , que conocían, por estar anotado junto a la misma,aparentando, por lo mismo ser el titular con el consiguiente perjuicio para el propietario de la tarjeta . El perjudicado no desea reclamar No ha quedado acreditado que l día 4 de diciembre de 2015 ambos acusados se concertaran de manera que Isabel , en el interior de un ascensor de la C/ Marques de la Hermida en el que se encontraba junto con Jose Daniel , aprovechando un descuido de éste, le sustrajo la cartera de valor estimado inferior a 400 euros , en el interior de la cual se encontraba la tarjeta bancaria de su titularidad , con número NUM000 , con su número PIN.

FALLO : Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Isabel y Raimundo , del delito leve de hurto del que han sido acusados, decretando de oficio la mitad de las costas causadas. Que debo CONDENAR y CONDENO a Isabel y Raimundo , como Autores responsables de un delito continuado de ESTAFA con la concurrencia de la atenuante analógica de de drogadicción a pena de DOS AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena por el delito, condenándoles al pago de la mitad de las costas causadas por mitad . Abónese en su caso el tiempo de privación libertad sufrido por el condenado a resultas de esta causa. Dese a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino previsto en las Leyes y Reglamentos. Notifíquese la presente resolución a los perjudicados, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.



SEGUNDO : Por Raimundo y Isabel ,con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma sendos recursos de apelación, que fueron admitidos a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Primera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.



TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia condena a los acusados como autores de un delito continuado de estafa del art. 248 2 C del Código Penal , en relación con el art.249 y 74 del C.P . concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, por los hechos derivados de las compras y disposiciones en cajeros que fueron efectuados por el acusado con la tarjeta bancaria del Sr Jose Daniel , de la que se hizo sin el consentimiento de aquel y asociada a la cuenta de la que dicho señor es titular en la Entidad Liberbank , efectuados por cuantía global de 700 euros las extracciones y 2.291,90 las compras.

Frente a ella se alzan ambos en apelación, instando la libre absolución por falta de pruebas, considerando que la Juez ha errado en su proceso valorativo; y que consecuentemente se ha efectuado la indebida aplicación del tipo penal por entender que no concurren los presupuestos del delito. Subsidiariamente se solicita por la defensa del Sr. Raimundo que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas del art.21,6 y 21,7 del C.P con la consiguiente repercusión penológica. Asimismo y con carácter subsidiario, por la representación de Isabel se pide la aplicación del art.74,1 del C.P . y la aplicación del art.66,2 del C.P , entendiendo que concurren las atenuantes de dilaciones indebidas y la de drogadicción, que han de ser consideradas como del art.21,2 del C.P . y no como la simple del 21,7 por la intensidad de la drogadicción, de lo que concluye que la pena no superaría el límite de un año, 7 meses y 15 días de prisión; interesando subsidiariamente a lo anterior que la pena no exceda de dos años.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia y la desestimación total del recurso.



SEGUNDO : Pretenden los recurrentes que se sustituya lo que la Magistrada Juez ha considerado probado por su propia personal e interesada apreciación de la prueba.

En primer lugar, debe recordarse que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y valorar correctamente su resultado, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, ventajas derivadas de la inmediación en la práctica de la prueba, de las que carece, sin embargo, el tribunal de apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SsTC de 17-12-1985 , 23-6-1986 , 13-5-1987 y 2-7-1990 , entre otras), criterio valorativo que únicamente deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, o bien cuando un detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo , de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia, algo que aquí no sucede.

Los recurrentes se limitan en su escrito de recurso a decir que no cometieron el delito y que no ha habido pruebas de ello, diciendo Raimundo que no consta el desacuerdo en el empleo de la tarjeta por parte del titular de la misma y manteniendo Isabel al igual que lo hizo en el acto del juicio que si bien es cierto que hizo uso de la tarjeta bancaria fue porque Raimundo se la proporcionó indicándole que estaba autorizado para su empleo por un tío suyo. Pues bien, si algo no ha faltado en este proceso han sido pruebas de cargo de la conducta que se ha declarado probada. En primer lugar el empleo de dicha tarjeta del Sr. Jose Daniel en la forma descrita en el relato fáctico es un hechos reconocido por Isabel , quien siempre lo ha admitido e implícitamente en el recurso por parte de Raimundo que lo que niega es haber hecho uso de ella sin autorización del propietario.

Que fueron ellos los que efectuaron las extracciones de dinero sirviéndose de dicha tarjeta y empleando el PIN no sólo consta del reconocimiento de Isabel , sino que resulta indubitadamente demostrado de las grabaciones de las cámaras de seguridad de los Cajeros de LIberbank donde fueron efectuadas (folios 94 y95) y en las que se aprecia la imagen de los hoy recurrentes como las personas que efectuaban tales movimientos.

A idéntica conclusión hemos de llegar respecto a las adquisiciones de los teléfonos dadas las fotografías que del momento de la compra y del empleo de la tarjeta para el pago de su precio han sido aportadas (folio 93) y respecto de las cuales no se ha hecho impugnación por parte de las defensas de los recurrentes. La falta de autorización por parte del titular de la tarjeta para su empleo es un extremo acreditado del hecho de la denuncia que este señor presentó en su día (5/12/15) precisamente por detectar la falta de la tarjeta y las operaciones fraudulentas que con la misma habían sido efectuadas y que fue ratificada a presencia judicial en fecha 20 de junio de 2016 donde señaló su voluntad de no continuar dada su edad (nacido en el año 1932) y su estado de salud. Pero en cualquier caso que no les había autorizado para su empleo es un hecho acreditado.La causa de justificación de su comportamiento que aduce Isabel no ha sido probada y en cualquier caso n y como bien dice la Magistrada aquo no es creible con un mínimo de seriedad Por lo tanto de todas las pruebas practicadas en el acto del juicio la Sala llega necesariamente a la misma conclusión que la contenida en la sentencia recurrida.

Efectivamente, el examen de las pruebas, desde la perspectiva que permite esta segunda instancia, obliga a descartar el error que se denuncia pues de ellas se desprende que los hechos ocurrieron conforme se ha declarado probado en la sentencia que se impugna. Por tanto el primer motivo del recurso basado en la errónea valoración de la prueba ha de ser rechazado.



TERCERO: Se postula el acogimiento de la atenuante de dilaciones indebidas al amparo del nº6 del art.21 del C.P . La doctrina jurisprudencial (entre otras STS de 13 de marzo de 2017 ) sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor. Los requisitos para su aplicación son los siguientes 1)que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria y 3) que no sea atribuible al propio inculpado.

Vistos los presupuestos exigidos para su procedencia no podemos entender concurrente la atenuante.

Si bien es cierto que el procedimiento en el periodo temporal señalado por el recurrente mostró cierto lentitud en su tramitación, no hubo una paralización de la causa, realizándose diligencias esenciales de instrucción.

En cualquier caso este retraso se debió al hecho de desconocerse el paradero de Isabel lo que determino que hubiera que librarse requisitorias para su averiguación (folio 157).

Por tanto no dándose ninguno de los presupuestos referenciados que habrían sido precisos para su acogimiento no puede ser entendido concurrente la atenuante de dilaciones indebidas.

Tampoco entendemos que la atenuante de drogadicción que ha sido acogida en sentencia conforme al nº7 y nº2 del Art 21 del C.P pueda ser estimada concurrente como muy cualificada o con una mayor eficacia atenuatoria. Fundamenta la Magistrada su aplicación en el estado en el que se encontraban en el acto del juicio, en el que apreció en ellos claros síntomas de ser consumidores de drogas. Ningún informe forense y ni siquiera médico hay en la causa de la que resulte que ese consumo los produzca afectación de relevancia en sus facultades. Y ante este déficit probatorio del elemento esencial que sería preciso para el acogimiento de la atenuante como muy cualificada, la consecuencia habrá de ser su no acogimiento.



CUARTO : Se mantiene por quien recurre que la pena ha sido impuesta conforme al nº2 del art.74 en su último inciso en el grado superior al previsto en el tipo penal del artículo 248,2C del C.P .en relación con el art.249 del mismo texto legal No es cierto. El art.249 del C.P . establece como pena la prisión de seis meses a tres años. Teniendo en cuenta que la pena impuesta ha sido la de dos años y un mes de prisión, es obvio que no se ha impuesto la pena superior en grado, sino la pena en su mitad superior. Esto no obstante, teniendo en cuenta que ha sido acogida una atenuante (drogadicción), y a la vista de cuál ha sido el perjuicio total causado que si bien no es desdeñable, no parece muy elevado y la ausencia de un razonamiento explicito por parte de la Juez de Instancia para la imposición de una pena de semejante tenor, entendemos adecuado conforme a lo dispuesto en el art.66,1 del C.P . en relación con el art.74 de dicho cuerpo legal reducir la pena estableciéndola en un año y diez meses de prisión, que si bien sigue estando dentro de la mitad superior de la prevista en el tipo parece más adecuada y ponderada a las concretas circunstancias y a la importancia de la defraudación. El recurso ha de ser estimado en este punto.



CUARTO Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuicia ¬miento Criminal, han de ser declaradas de oficio.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccio¬nal conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majes¬tad El Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Isabel y Raimundo contra la sentencia de fecha veinte de abril de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 173/17, a que se contrae el pre¬sente Rollo de Apelación, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de dejar sin efecto la pena establecida, imponiendo en su lugar la pena de prisión de un año y diez meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena manteniendo el resto de los pronunciamientos de la misma declarando de oficio las costas de la alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juz¬gando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente senten¬cia en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo la letrada de la Admon. de Justicia.