Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Vigésima Segunda
Rollo apelación penal núm. 193/2020 - L
Referencia de procedencia:
JUZGADO PENAL 1 SABADELL
Procedimiento Abreviado núm. 107/2019
Fecha sentencia recurrida: 17 de septiembre de 2020
S E N T E N C I A NÚM. 347/2021
Tribunal:
D. Joan Francesc Uría Martínez (Presidente)
D.ª Maria Josep Feliu Morell
D. Javier Ruiz Pérez
Barcelona, 26 de marzo de 2021
Visto por la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Ribas, en nombre y representación de Pedro Francisco, contra la Sentencia 159/2020, de 17 de septiembre, del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Sabadell, recaída en su Procedimiento Abreviado 107/2019, se ha dictado la siguiente Sentencia en nombre de S.M. el Rey.
Antecedentes
PRIMERO.-El día 17 de septiembre de 2020 el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Sabadell dictó Sentencia que contenía el siguiente relato de Hechos Probados:
'SE DECLARA PROBADO QUE: el acusado, Pedro Francisco, español, mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha 28 de enero de 2016, suscribió un contrato de franquicia en calidad de franquiciador y gerente de la entidad Forn Tibidabo SCP, con Abel (en aquel momento Melisa), por un período de 5 años, para la explotación de la franquicia del negocio situado en la Ronda de Cerdanyola n.º 25-27 de Cerdanyola del Vallès, siendo arrendatario del local.
El día 11 de julio de 2016, sobre las 21h, el acusado que quería recuperar la explotación del negocio, ofreció a Abel y a Ofelia, parece de este que prestaba sus servicios en la panadería, un trato de cese del contrato de franquicia a cambio de una cantidad de dinero. Los franquiciados no aceptaron dicho acuerdo.
Por ello, el día 12 de julio de 2016, sobre las 16h, el acusado, acompañado de la acusada Raquel, española, mayor de edad, sin antecedentes penales y cónyuge del Sr. Pedro Francisco, se personó en el local y, utilizando fuerza en las cosas ya que inutilizó varias cerraduras de las persianas, quebrantando el candado existente y colocando uno nuevo, y a sabiendas de que estaba actuando fuera de las vías legales, recuperó la posesión del citado establecimiento.
No ha quedado suficientemente acreditado que los acusados sustrajeran del interior del establecimiento bien alguno'.
SEGUNDO.-La mencionada Sentencia contenía el siguiente Fallo:
'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Pedro Francisco, como criminalmente responsable en concepto de autor del delito de realización arbitraria del propio derecho, sin que concurran circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal, a la pena de multa de 7 meses a razón de 10 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y la pago de la mitad de las costas.
Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los acusados Pedro Francisco y Raquel del delito de hurto, que les era imputado por la acusación particular con declaración de oficio de las costas procesales causadas'.
TERCERO.-El día 9 de octubre de 2020, el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Ribas, en nombre y representación de Pedro Francisco, interpuso recurso de apelación en base a las alegaciones que constan en su escrito.
Por Providencia de 13 de octubre de 2020 se tuvo por interpuesto el recurso, se admitió a trámite y se ordenó dar traslado a las demás partes.
El día 27 de octubre de 2020, el Ministerio Fiscal presentó escrito en el que se oponía al recurso interpuesto y solicitaba la confirmación de la resolución recurrida.
CUARTO.-Verificados los traslados anteriores, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona, habiendo sido turnada la causa a esta Sección Vigésima Segunda. Una vez recibidas las actuaciones, se designó como ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Ruiz Pérez, quien expresa el parecer del Tribunal.
Hechos
ÚNICO.-No se acepta el relato de hechos probados de la Sentencia recurrida, que queda sustituido por el siguiente:
SE DECLARA PROBADO QUE: Pedro Francisco, español, mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha 28 de enero de 2016, suscribió un contrato de franquicia en calidad de franquiciador y gerente de la entidad Forn Tibidabo SCP, con Abel (en aquel momento Melisa), por un período de 5 años, para la explotación de la franquicia del negocio situado en la Ronda de Cerdanyola n.º 25-27 de Cerdanyola del Vallès, siendo arrendatario del local.
El día 11 de julio de 2016, sobre las 21.00 horas, Pedro Francisco, que quería recuperar la explotación del negocio, se reunió son Abel y Ofelia para negociar un trato de cese del contrato de franquicia. No ha quedado probado el resultado de dicha negociación.
El día 12 de julio de 2016, sobre las 16.00 horas, Pedro Francisco, acompañado por su esposa Raquel, española, mayor de edad, sin antecedentes penales, se personó en el local y accedió a su interior, cambió la cerradura del local y recuperó la posesión del establecimiento. No ha quedado probada la forma en que Pedro Francisco accedió al interior del local.
No ha quedado suficientemente acreditado que los acusados sustrajeran del interior del establecimiento bien alguno
Fundamentos
PRIMERO.-Se alza el apelante contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Sabadell que condenó a Pedro Francisco como autor criminalmente responsable de un delito de realización arbitraria del propio derecho. El recurso de apelación se articula en dos alegaciones, una principal y una subsidiaria:
* Error en la valoración de la prueba
El apelante considera que la Jueza de instancia incurrió en un error en la valoración de la prueba que la llevó a condenar al acusado sin que existiera prueba de cargo contra ella.
En primer lugar, el recurso de apelación alega que no existe prueba suficiente de que el acusado ofreciera a Abel y a Ofelia un acuerdo para dar por finalizado el contrato de franquicia a cambio de una cantidad de dinero y que los franquiciados no aceptaran dicho acuerdo. El apelante entiende que no consta ninguna prueba objetiva ni directa que permita alcanzar dicha conclusión y lo afirma por las siguientes razones:
* El relato de Abel y de Ofelia no es firme ni coherente, sino manifiesta y objetivamente contradictorio e incongruente y carece totalmente de verosimilitud.
* Los testigos aportados por la acusación no son de fiar, puesto que sus testificales no gozan de credibilidad ni de firmeza.
En segundo lugar, el apelante alega que no queda acreditado que el acusado empleara fuerza en las cosas para acceder al local y lo argumenta del siguiente modo:
'Tal como ya explicó mi defendido la noche del 11 de julio de 2017 sobre las 21 horas quedó con Abel y Ofelia, y estos le entregaron las llaves del local porque ya no podían seguir trabajando debido a la falta de suministros y, por ello, el Sr. Pedro Francisco -en el convencimiento de la extinción del contrato por entrega de la posesión- al día siguiente se fue al local y cambió la cerradura como normalmente entiende que se hace cuando se resuelve un contrato de alquiler. Pese a que Abel y Ofelia han negado haber quedado con mi defendido esa noche del 11 de julio y han negado tener cortados los suministros y las deudas existentes con Endesa, ello se ha acreditado de forma objetiva por esta parte. Así las cosas, y acreditadas las mentiras vertidas por Abel y Ofelia, no podemos dar veracidad a su declaraciones del todo interesadas, como tampoco a las declaraciones de las testigos propuestas por ellos por su falta de veracidad y credibilidad. A ello hay que añadir que ciertamente mi defendido a posterior de todo ello termino por interponer una demanda de desahucio y(...) esto fue porque, tras la denuncia objeto de autos, Abel y Ofelia volvieron a cambias las cerraduras del local por lo que mi representado fue aconsejado por su otro letrado de interponer demanda de desahucio. Dicho esto, considera esta defensa que no se dan los elementos del tipo penal del delito de realización arbitraria del propio derecho, en tanto que el precitado delito exige el empleo de violencia, intimidación o fuerza en las cosas, que a la vista de la prueba practicada en este plenario quedan arriba descartadas.
A tal efecto, señalaremos que el concepto de fuerza en las cosas es un concepto normativo cuyo contenido se encuentra en los arts. 238y 239 del Código Penal, respecto al que no cabe realizar interpretaciones extensivas y no cabe comprender la utilización por el propietario de sus propias llaves ( STS 1.075/2011, de 1 de febrero ). Por otra parte, la conducta posterior del cambio de cerradura, podría ser objeto de una subsunción en las coacciones, modalidad delictiva que NO ha sido objeto de acusación y que tampoco se encuentra entre las modalidades comisivas del art. 455, recordemos violencia, intimidación o fuerza en las cosas. En este caso, el elemento subjetivo del injusto, la finalidad perseguida por el autor deberá consistir, en el presente supuesto, en la utilización de una vía de hecho, violenta en las personas o con fuerza en las cosas, para recuperar una cosa a la que se tiene derecho y que la parte obligada no cede voluntariamente. En estos supuestos, el auto del delito no utiliza las vías legales para recuperar su bien o su derecho, sino que emplea vías de hecho contrarias a la norma para su recuperación. Pues bien, en el presente supuesto no resulta mínimamente acreditado sino todo lo contrario puesto que se acredita que las llaves fueron devueltas voluntariamente, al margen de que la fórmula jurídica no se hiciera correctamente, por desconocimiento del acusado, y no se firmara un documento de resolución, pero lo cierto es que la posesión se reintegró voluntariamente por la denunciante al propietario, o como mínimo existe la duda más que razonable de que ello fue así, más a la vista de las reiteradas versiones contradictorias de la denunciante que ponen en tela de juicio su versión de los hechos'.
* Apreciación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas
La Defensa apelante considera, de forma subsidiaria y en caso de condena, que debe apreciarse la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, porque considera que la instrucción de la causa no tuvo la complejidad para justificar que el procedimiento durara 3 años. Por ese motivo, considera procedente que se rebaje la pena a 3 meses de multa a razón de 6 euros diarios, atendida la compleja situación laboral actual del Sr. Pedro Francisco.
SEGUNDO.-Sobre el control de la valoración de la prueba en esta alzada, debe señalarse que la apelación garantiza el derecho fundamental a la doble instancia penal, lo que conlleva que el Tribunal ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también y en cuanto a las sentencias condenatorias, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.Si bien es cierto que esto es así, en cuanto a la revisión de la prueba, tal afirmación debe conjugarse con el hecho de que el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste quien practica la prueba. El Juez a quoes libre para valorar en conciencia la prueba practicada como reclama la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que es éste quien, por razón de la inmediación, goza de mejor posición en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas. Así no cabe duda de que pese a la ya mencionada amplitud del recurso de apelación, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, atendiendo al tan reiterado principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, el de contradicción y oralidad, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos, las ventajas de la inmediación y contradicción, cuando el proceso valorativo se motive adecuadamente en Sentencia.
En efecto, en el Tribunal de apelación debe únicamente rectificarse el criterio valorativo del Juez a quo cuando: a) carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas legítimamente al proceso; b) en la valoración conjunta de la prueba exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, habiendo actuado el Juez de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana critica o cuando exista un evidente fallo en el razonamiento deductivo; c) cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos; o, finalmente, d) cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya practicado en segunda instancia.
Pues bien, teniendo en cuenta los anteriores principios, habiendo examinado el expediente y la grabación del acto de la vista, no compartimos la valoración probatoria realizada por la Jueza de instancia, tanto en cuanto al resultado de la reunión ocurrida a las 21.00 horas el día 11 de julio de 2016, como en cuanto al proceso de entrada en el local por el acusado y su esposa. La Jueza de instancia plasma su valoración probatoria del siguiente modo en la Sentencia:
'El acusado afirmó que en la reunión mantenida el día 11 de julio, Abel y Ofelia, le entregaron voluntariamente las llaves del local y le dijeron que no querían continuar con el negocio, por lo que el día 12 fue al local con la llave que le había facilitado, y cambió las cerraduras por precaución. Dicha versión debe enmarcarse en el legítimo derecho de defensa que le ampara y no goza de verosimilitud alguna. Debe tenerse en cuenta que, los hechos alegados por la Defensa que pretenden excluir su responsabilidad penal, debe ser acreditados mediante prueba de descargo por la misma defensa, circunstancia que no se da en el presente caso. No se ha practicado prueba alguna que acredite que los franquiciados tuvieran la intención de extinguir el contrato que firmaron en su día. Es más, en las conversaciones de whatsapp que mantuvieron el acusado con Ofelia (folio 124), este hace referencia a un escrito redactado por la gestoría del cual no se hizo mención por la Defensa y que es de gran importancia, ya que evidencia que sí se había elaborado algún documento que los franquiciados se negaron a firmar. Ante este hecho, el acusado junto con su esposa, el día siguiente, se personó en el local con la clara intención de conseguir por la vía de hecho lo que no había conseguido la noche anterior, recuperar la posesión del local ante el más que probable impago de las rentas por parte del franquiciado. Por ello, meses después de estos hechos, acudió a la vía civil para interponer una demanda de desahucio por impago de rentas, tal como todas las partes manifestaron.
(...)
Tanto Abel como Ofelia, manifestaron que no tenían ninguna intención de abandonar el dlocal y que estaban ejerciendo la actividad en el mismo. No pueden tenerse en cuenta los documentos que obran en el folio 173 de las actuaciones ni el que obra en el folio 200, según las cuales había cortes en el suministro de agua y electricidad. en el primer caso, ya que, tal como apuntó el Letrado de la acusación particular, se trata de un local distinto del objeto del procedimiento, y en el segundo caso, ya que parece haber un error en la fecha de corte por impago del suministro al constar facturas de fecha muy posterior a la supuesta fecha en la que cesó el suministro eléctrico. Asimismo, han declarado en calidad de testigos, dos vecinas de la zona, Enriqueta y Filomena, que han afirmado que la panadería estaba abierta durante los días anteriores, cerrando de manera puntual. Si bien es cierto que incurrieron en alguna contradicción sobre determinados aspectos, puede venir originadas por el transcurso del tiempo sin que tengan relevancia para la valoración de la prueba, sin que en ningún caso pueda comportar deducir testimonio por incurrir en delito de falso testimonio, como solicitó la defensa.
(...)
Tal como manifestaron los agentes de los MMEE, sí observaron las cerraduras inutilizadas y cambio de cerradura que impedía el acceso al mismo, por lo que no pudieron ser testigos de los supuestos desperfectos y de la falta de mercancía'.
No compartimos la valoración probatoria de la Jueza de instancia por las siguientes razones:
* En cuanto a la reunión del día 11 de julio de 2016, existen versiones absolutamente contradictorias respecto de su propia celebración y de sus resultados. Pedro Francisco y Raquel declararon que el día 11 de julio de 2016, sobre las 21.00 horas, Pedro Francisco se reunió con Abel y con Ofelia, donde ellos le habrían dicho que no querían continuar y le habrían entregado las llaves, siendo esas llaves aquellas con la que el acusado habría entrado en el local. Por el contrario, Abel negó haberse reunido con Pedro Francisco y Ofelia declaró que sí se reunió con Pedro Francisco y que en dicha reunión le ofreció 2.000 euros para que dejaran la franquicia y negó haber entregado la llave a Pedro Francisco.
Pues bien, la prueba practicada nos lleva a concluir que la reunión sí se produjo por las siguientes razones:
* En el folio 124 se observa un mensaje de whatsapp de la entidad ' Melisa Abel' que cruza mensajes con el acusado Pedro Francisco, en el que los mensajes en verde son los del teléfono que hace los pantallazos (el de Pedro Francisco, porque es quien aportó dichos pantallos) y los mensajes en blanco son los de la otra entidad (' Abel Melisa') y hay un mensaje de las 21.34 horas en el que la entidad ' Abel Melisa' dice 'En cinco minutos estoy ahí'.
* Abel declaró igualmente que en el folio 123, donde aparecen otros mensajes de whatsapp, que los mensajes en verde pertenecían a Ofelia, lo que carece totalmente de sentido, porque se observa que es la misma conversación del folio 124.
* Ofelia incurrió en una contradicción con relación a su declaración de la fase instructora, ya que en la declaración de los folios 79 y 80 manifestó que no había ido a la reunión porque no tenía más que hablar, pero en el juicio manifestó que sí había ido, sin que explicara muy bien su contradicción (sin perjuicio de que el planteamiento de la contradicción tampoco fue muy ortodoxo con arreglo al artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Así las cosas, consideramos que la credibilidad de Abel y de Ofelia queda un tanto limitada, ya que tienen un gran interés en negar la existencia de una reunión, sobre la que todos los elementos de prueba indican que existíó y que se ha modificado la declaración de Ofelia para hacerla encajar con el whatsapp del folio 124, ya que Abel manifestó que ese mensaje lo envió Ofelia y no él. Consideramos absolutamente probada la celebración de la reunión, pero al contrario que la Jueza de instancia no podemos considerar probado cuál fue el resultado de la reunión, por las siguientes razones:
* Abel y Ofelia no nos merecen la credibilidad exigible, vistas sus maniobras para intentar probar que no participaron en una reunión que existió, tal y como lo demuestran los documentos y la realidad de las cosas; por tal motivo, no podemos considerar probado que ellos se negaran a entregar la llave y no continuar en el contrato, ya que en caso contrario, no tendrían sentido esos intentos de negar su participación en la reunión.
* Tampoco podemos considerar probado lo que dice Pedro Francisco porque, de ser cierto que los Sres. Melisa y Ofelia aceptaron dejar el negocio, no habría necesitado interponer una demanda de desahucio con posterioridad.
* Por lo tanto, no es posible afirmar con la seguridad que lo hace la Jueza de instancia qué ocurrió realmente en la reunión, ya que pudo ocurrir que a cambio de una cantidad de dinero se entregara la llave pero no se dejara constancia de tal operación, o que los Sres. Melisa y Ofelia se negaran a marcharse o cualquier otra posibilidad. En consecuencia, no existe prueba de cuál fue el resultado de la reunión.
* En cuanto a la existencia de fuerza en las cosas, elemento típico necesario para la perpetración del tipo de ejercicio arbitrario del propio derecho, constatamos que en su valoración probatoria la Jueza de instancia no manifiesta por qué considera probada la existencia de fuerza en las cosas. Únicamente, y cuando se refiere al también atribuido delito de hurto, la Jueza de instancia menciona que los Mossos d'Esquadra declararon que las cerraduras estaban inutilizadas, pero como puede observarse en su valoración, no explica cómo entró Pedro Francisco en el local o, dicho de otro modo, por qué considera probado que el Sr. Pedro Francisco recuperó la posesión del establecimiento ' utilizando fuerza en las cosas ya que inutilizó varias cerraduras de las persianas, quebrantando el candado existente y colocando uno nuevo'. Esos hechos probados no están justificados en la valoración de la prueba en ningún medio de prueba, motivo por el que no es posible que se afirme su prueba.
Es más, existen medios de prueba que más bien vienen a indicar que el Sr. Pedro Francisco pudo acceder al local utilizando una llave para los suministros de mercancías, según refirió Ofelia, aunque debemos recordar que la credibilidad de esta testigo es inferior a lo deseable. No podemos considerar probada la concurrencia de fuerza en las cosas por los siguientes motivos:
* La Jueza de instancia afirma la concurrencia de la fuerza, pero después no argumenta por qué la considera concurrente; en consecuencia, en esta alzada no podemos reconstruir la labor de la Jueza de instancia integrando y completando su incompleta valoración probatoria en perjuicio del reo, sino que únicamente podemos constatar que la Jueza ha apreciado fuerza en las cosas pero no ha argumentado por qué, lo que supone una vulneración de la presunción de inocencia del acusado.
* A mayor abundamiento, no existe prueba de cómo el acusado accedió al local, que es en el momento en el que debía concurrir la fuerza, y noa posteriori. Además, la mera utilización de llaves (sean propias u obtenidas fraudulentamente) no puede considerarse fuerza en las cosas a efectos de delitos que no sean el robo con fuerza en las cosas, ya que el artículo 238 del Código Penal, menciona cuando se comete el robo con fuerza en las cosas, pero, al contrario de lo que se suele suponer, no define la fuerza en las cosas; es decir, quien utiliza llaves falsas para acceder a un lugar y sustraer algo comete un robo con fuerza en las cosas, pero quien utiliza una llave para acceder a un lugar con otra finalidad (recuperar la posesión) no está utilizando fuerza en las cosas, porque ese concepto salvo para los casos de robo con fuerza debe entenderse en sentido naturalista o material y no normativo, ya que lo contrario supondría extender el ámbito del tipo penal en perjuicio del reo.
* Ciertamente, las testigos, cuyas declaraciones tampoco fueron valoradas por la Jueza de instancia, declararon que ellas escucharon ruidos de martillazos (lo que es propiamente fuerza en las cosas), pero no es posible determinar si estos martillazos se produjeron una vez que el Sr. Pedro Francisco había accedido al local y ya había recuperado la posesión para cambiar las cerraduras o, por el contrario, fue el modo por el que el acusado accedió al local.
En consecuencia, no podemos afirmar la existencia de fuerza en las cosas en la presente causa, lo cual determina la imposibilidad de apreciar el tipo por el que ha recaído condena.
Por lo tanto, no concurriendo el tipo penal por el que fue condenado el Sr. Pedro Francisco, no cabe más solución que estimar el recurso, revocar la Sentencia recurrida y absolver a Pedro Francisco del delito por el que había sido condenado.
TERCERO.-En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de ambas instancias.
Fallo
Que ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Ribas, en nombre y representación de Pedro Francisco, contra la Sentencia 159/2020, de 17 de septiembre, del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Sabadell, recaída en su Procedimiento Abreviado 107/2019, y, en consecuencia, REVOCAMOS la mencionada Sentencia en lo que constituía el objeto de esta alzada y ABSOLVEMOS a Pedro Francisco del delito de realización arbitraria del propio derecho por el que había sido condenado, declarando de oficio las costas de ambas instancias.
Esta resolución no es firme y contra la misma se puede interponer recurso de casación por infracción de ley si se considera que, vistos los hechos que se declaran probados en la resolución, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que tenga que ser observada en la aplicación de la ley penal, preparando el recurso mediante escrito firmado por abogado y procurador, si el recurrente no es el Ministerio Fiscal. Escrito que deberá presentarse dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia y en el que se tiene que pedir testimonio de la sentencia y manifestar la clase de recurso que se intenta utilizar.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
