Sentencia Penal Nº 348/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 247/2009 de 28 de Julio de 2009

Encabezamiento

Dª JOAQUINA ARÉVALO LOSADA

SECRETARIO DE SALA

RECURSO APELACION: 247/09

JUICIO ORAL: 213/09

JUZGADO PENAL Nº 2 - ALCALA DE HENARES

SENTENCIA NUM: 348

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

---------------------------------------- En Madrid, a 28 de julio de 2009.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 213/09 procedente del Juzgado Penal nº 2 de Alcalá de Henares y seguido por delitos de quebrantamiento de condena, robo con fuerza y contra la seguridad del tráfico contra Ezequias , siendo partes en esta alzada como apelante dicho acusado y como apelado el Ministerio Fiscal, y Ponente el Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 25 de mayo de 2009 , cuyo FALLO decretó: " Condeno a Ezequias ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de:

1.- Un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, previsto y penado en los artículos 237, 238.4º, 239.2º t 240 del Código Penal , a la pena de UN AÑO DE PRISION, en inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

3.- Una falta de HURTO, del artículo 623.1 del Código Penal , a la pena de UN MES DE MULTA, con una cuota diaria de tres euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación por cada dos cuotas no satisfechas.

4.- Un delito CONTRA LA SEGURIDAD VIAL, del artículo 384.2 del Código Penal , a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y, al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Ezequias , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días al Ministerio Fiscal, que solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 21 de julio de 2009, se formó el Rollo de Sala nº 247/09 y dado el trámite legal, se señaló para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día 27 siguiente.

Hechos

No se aceptan los de la sentencia apelada., que deberán quedar redactados como sigue:

Con fecha 28 de mayo de dos mil ocho, con la conformidad del Sr. Ezequias , por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Arganda del Rey, en las D.U.D. 96/08 , se dictó sentencia firme en el mismo día de su dictado: 28 de mayo de dos mil ocho, por la que se condenaba al mismo, entre otras penas, como autor de un delito de maltrato de seis meses de prisión, con la prohibición de aproximarse a Marisol , a menos de 500 metros, de cualquier lugar donde se encuentre, durante 14 meses, y como autor de un delito de amenazas en el ámbito doméstico, a la pena, de 4 meses de prisión, con la prohibición de aproximarse a Marisol , a menos de 500 metros, de cualquier lugar donde se encuentre, durante 12 meses.

Con fecha 6 de junio de dos mil ocho, por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Arganda del Rey, en las Diligencias Previas número 1153/08 , se dictó un auto por el que se acordaba prohibir a Ezequias , entrar en la localidad de Valdilecha.

Ezequias , (mayor de edad , y condenado por la sentencia firme de fecha 28 de mayo de dos mil ocho , ya aludida), a pesar de tener pleno conocimiento de las referidas resoluciones, el fin de semana del 11 al 14 de julio de dos mil ocho, estuvo viviendo en el domicilio de Marisol , con la misma, y con el consentimiento de ésta, sito en la calle DIRECCION000 número NUM000 de Valdilecha.

Sobre las 14:00 horas del día 14 de julio de dos mil ocho, cuando Marisol no estaba en casa, y, esta vez sin su consentimiento, cogió el mando del garaje y las llaves del ciclomotor "Peugot", matrícula ....-KZW , propiedad de la Sra. Marisol .

Alrededor de las 16:45 horas, cuando el Sr. Ezequias circulaba por la M-300 con la indicada motocicleta, careciendo del preceptivo permiso, a la altura del punto kilométrico 11, se salió de la calzada, personándose una dotación de la Guardia Civil, causando una serie de daños al ciclomotor, que no han sido tasados y por los que su propietaria no reclama.

El valor venal del ciclomotor asciende a la cuantía de 900 euros.

Fundamentos

No se aceptan los correlativos de la resolución del Juzgado de lo Penal objeto de recurso en cuanto se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- En relación a la cuestión relativa al eventual consentimiento de la víctima respecto al quebrantamiento de la condena consistente en la prohibición de aproximación a la misma, la Sala coincide por completo con los razonamientos propuestos en la sentencia recurrida, que le niegan relevancia.

En la regulación actual se prevé el alejamiento por el legislador como una pena de imperativa aplicación en los supuestos de violencia doméstica y de género, con independencia de cual fuere la voluntad de la víctima o de si ésta va a continuar conviviendo con su agresor. De manera que constituiría un fraude de ley otorgar después relevancia a esa voluntad una vez que exista condena firme, dejando sin efecto de hecho una decisión judicial firme que se ha adoptado por imperativo legal incluso en contra de su voluntad.

A diferencia de la medida cautelar, la pena de alejamiento no es modificable o adaptable al futuro de las situaciones sobre las que recae. Se impone o no se impone en sentencia y una vez que la resolución deviene firme, su cumplimiento no es disponible por nadie, ni siquiera por la propia víctima (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2007 ). La única forma de paralizarla es mediante su suspensión provisional mientras se solicite y se tramite un indulto parcial o completo.

Ciertamente, cabe la discrepancia doctrinal o de lege ferenda sobre la decisión legislativa de que la pena de alejamiento se imponga en toda conducta relacionada con la violencia de género o doméstica, máxime si se trata de una conducta aislada e integrada en un delito «menos grave», como pueden ser las amenazas leves o las coacciones leves, especialmente cuando es necesario compatibilizar la ejecución de la pena con el derecho de los condenados a seguir relacionándose con otros miembros del entorno familiar, como pueden ser los hijos menores, dependientes de la víctima del delito. Pero dada la opción del legislador en el sentido de la aplicación en todo caso de la pena accesoria de alejamiento, que resulta inmune a las circunstancias personales y familiares y a la voluntad de la víctima objeto de protección, no resulta adecuado que, subrepticiamente, se de relevancia al deseo de la víctima, haciendo depender de su voluntad el efectivo cumplimiento o no de la pena.

Finalmente, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 , citado en la resolución recurrida, no deja lugar a dudas sobre la corrección de la interpretación seguida y hace incomprensible la reiteración de los argumentos en el recurso.

SEGUNDO.- En relación a la cuestión relativa al apoderamiento de la motocicleta, deber realizarse las siguientes precisiones:

1. Resulta inaplicable la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal invocada en el recurso, basada en la afirmación de que existía una relación de pareja entre el acusado y la denunciante. Aunque el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2005 reconoció que "a los efectos del art. 268 CP las relaciones de pareja son asimilables a la relación matrimonial", falta en este caso el presupuesto fáctico para la aplicación de dicha doctrina, como se razona acertadamente en la sentencia debatida. Es precisa una relación análoga a la matrimonial, que reconduce a la exigencia de una mínima estabilidad que no concurre en este caso, a la vista de las declaraciones de la denunciante en el sentido de que simplemente estaban pasando juntos un fin de semana, y de que su pareja era otra persona.

La doctrina interpretadora del art. 268 del Código Penal (y del antíguo art. 564 ), determina que deben concurrir los elementos objetivos de la relación parental o asimilada, lo que implica una real y efectiva situación de afecto familiar, e igualmente el elemento subjetivo de tener el sujeto activo conocimiento de tal relación y de que desatiende la relación afectiva consustancial a tal vínculo (Sentencias de 28 de marzo de 1988, 24 de abril de 1989, 2 de julio y 27 de diciembre de 1991, 22 de junio, 6 de julio y 25 de noviembre de 1992 y 13 de octubre de 1993 ).

2. La Sala considera que no está suficientemente demostrado que el apoderamiento de la motocicleta lo hubiera llevado a cabo el acusado con el propósito de adueñarse de ella o de incorporarla a su patrimonio; consiguientemente, se estima que carecía del "ánimo de apropiársela", limitándose a disfrutar de una de las facultades inherente al dominio como es el derecho de uso. La circunstancia de que el acusado explicara la situación afirmando que se dirigía a realizar unos papeles a Arganda del Rey, a pesar de que por la hora y por el itinerario seguido tal explicación resultara poco creíble, no resulta bastante para concluir el concurso del mencionado ánimo apropiativo; se trata de una simple versión exculpatoria dirigida a relativizar la circunstancia del uso indebido del vehículo.

Es cierto que la versión exculpatoria facilitada por el acusado, cuando resulta acreditadamente falsa, o las explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no basten para declarar culpable a quién las profiera, son susceptibles de valoración por el órgano judicial a modo de contraindicio, constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación racional de los hechos ocurridos y personas intervinientes (Sentencias de 5 de junio y 10 de noviembre, 16 de diciembre de 1992 y 28 de abril, 24 de septiembre, 20 de octubre de 1993, 6 y 27 de septiembre de 1994, 12 de febrero de 1997, 21 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2001, 3 de noviembre de 2004, 29 de junio y 11 de octubre de 2005, 4 de julio de 2006, 7 de marzo y 24 de octubre de 2007 y 19 de junio de 2008 ).

Ahora bien, las antedichas explicaciones dadas por el acusado no se estiman como aptas para dar lugar a un indicio particularmente relevante por si mismo, que permita superar las meras sospechas o conjeturas, como en cambio ocurriría si hubiera procedido a la colocación de placas falsas (Sentencia de 27 de noviembre de 2000 ). Por otra parte, difícilmente podía aspirar a que la sustracción de la moto pasara desapercibida a su dueña y que ésta no sospechara de su responsabilidad, por cuya razón parece más razonable entender que se trataba de una conducta de uso temporal. En esta situación, las actuaciones practicadas sólo han proporcionado un único y equívoco indicio, que impide inferir con claridad el ánimo apropiativo en el acusado.

Es preciso que en la prueba indiciaria el proceso de deducción ofrezca un mínimo de seguridad de cargo penal, llevando a concluir que el hecho necesitado de fundamentación se ha producido, porque otra posibilidad alternativa no sería razonablemente verosímil en términos de experiencia común y forense; cuando no ocurre así, el resultado de la inferencia se convierte en una mera conjetura (Sentencias del Tribunal Constitucional 24/97 de 11 de febrero, 45/97 de 1 de marzo, 68/98 de 30 de marzo, 151 y 157/98 de 13 de julio, 189/98 de 28 de septiembre, 220/98 de 16 de noviembre, 120/99 de 28 de junio, 136/99 de 20 de julio, 117/2000 de 5 de mayo, 124/01 de 4 de junio, 123/02 de 20 de mayo, 137/02 de 3 de junio, 155/02 de 22 de julio, 237/02 de 9 de diciembre, 137/05 de 23 de mayo, 66/06 de 27 de febrero y 117/07 de 21 de mayo; sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1992, 25 de febrero de 1993, 30 de marzo de 1995, 17 de febrero y 25 de marzo de 1998, 14 de mayo de 1999 y y 18 de diciembre de 2001 )

La inferencia de que un hecho ha ocurrido no es razonable si el indicio excluye el hecho que del mismo se hace derivar; si los indicios no excluyen el hecho, pero tampoco conducen a él, o si los indicios sólo conducen al hecho de un modo que no resulta concluyente, por excesivamente abierto, débil o indeterminado, como aquí ocurre. Es posible que el acusado tuviera intención de adueñarse de la moto, pero la Sala considera que no cabe excluir una duda razonable.

Por todo lo dicho, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo de uso de vehículo de motor ajeno, previsto y penado en el art. 244.1º y 2º del Código Penal . El empleo de llave falsa es indudable, en cuanto el nº 4 del art. 238 ha de ponerse necesariamente en relación con el art. 239 Código Penal , que aporta el concepto legal de "llaves falsas", dando una interpretación auténtica del concepto. Por lo que se refiere al número 2 del precepto citado, conforme a la jurisprudencia más tradicional (Sentencias de 16 de febrero de 1988 y 1 de junio de 1989 ), se llega a una amplia interpretación, comprendiendo en el texto penal tanto las llaves propiamente sustraídas al titular o usuario legítimo de las mismas, como las retenidas indebidamente, las apropiadas, las olvidadas circunstancialmente en la vivienda o local ajeno o en otro lugar (Sentencias de 9 y 17 de febrero de 1989 ), las escondidas por el poseedor legítimo y obtenidas por el infractor de cualquier forma. En suma, para esta tendencia, la palabra "sustraída" es un elemento normativo que encierra y engloba el acceso a la posesión de la llave legítima contra o sin la voluntad de su dueño, pues en tales circunstancias, se rompe el nexo de la inicial legalidad de la posesión ya que el que utiliza tales instrumentos para acceder al dominio ajeno carece de todo título, bien de hecho o de derecho; es decir, lo que inicialmente se puede considerar como llaves verdaderas, se convierte a los efectos penales en llaves falsas, y ello por motivo de la transmutación de las mismas, que pasan de ser legítimas a ilegítimas en su aspecto de título posesorio (Sentencias de 23 de mayo, 3 de julio y 7 de octubre de 1989, 30 de enero y 16 de noviembre de 1991, 8 de febrero, 24 de abril, 10 de noviembre, 14 de diciembre de 1992, 23 de octubre de 1993 ).

Sin embargo, el apoderamiento de las llaves del vehículo y del mando del garaje no pueden sancionarse independientemente como constitutivos de una figura de hurto, por que ello supondría una infracción del principio ne bis in ídem , en cuanto una sola circunstancia fáctica proporcionaría un doble efecto jurídico penal de carácter negativo, y porque estos supuestos deben reconducirse al ámbito de la progresión delictiva.

La jurisprudencia reiterada y reciente recaída en relación a la progresión delictiva abandona la primera conceptuación de que en tales supuestos exista un concurso delictivo real, como tal susceptible de permitir la continuidad delictiva, (Sentencias de 30 de enero y 13 de octubre de 1985 ) o incluso un concurso ideal en su modalidad medial (Sentencia de 29 de septiembre de 1987 ), y se pronuncia por la existencia de un tipo delictivo único pese a la desidentidad de los comportamientos y con una finalidad "pro reo" (dada la evidente falta de proporcionalidad punitiva), cuando los hechos se han producido sin solución de continuidad y el dolo criminal, la acción básica y el aprovechamiento ilícito derivan de un todo único y de una conducta compacta y uniforme, de manera que la conexión de medio a fin aparece objetivamente como necesaria y el desvalor del primer hecho está absorbido por el más grave (Sentencias de 31 de mayo y 4 julio de 1988, 20 de enero y 16 de junio de 1989, 1 de julio, 11 de septiembre y 22 de octubre de 1991, 23 de enero y 28 de mayo de 1993 ).

Se decide optar por la sanción de multa, en cuanto no se prestó consentimiento por el acusado en relación a una hipotética de trabajos en beneficio de la comunidad, imponiéndola en un límite muy próximo al mínimo legalmente posible, con la extensión de diez meses, y a razón de una cuota diaria de tres euros, que fue la establecida en la sentencia de instancia.

TERCERO.- No puede aceptarse el último motivo del recurso: la opción por la pena de prisión impuesta lo fue por razón de la ausencia de consentimiento por parte del acusado en relación a la alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad. En Junta de unificación de criterios de los Magistrados Penales de esta Audiencia Provincial de 18 de junio de 2009 se acordó entender que el necesario consentimiento ha de ser expreso por parte del afectado y previo a la sentencia que lo impone, lo que no ocurre en este caso. Por otra parte, se razona debidamente la extensión e individualización de la pena, que además se decide en extensión próxima al mínimo legal.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación formulado por Ezequias debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de fecha 25 de mayo de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral 213/09 , en el único sentido de absolver al acusado del delito de robo con fuerza en las cosas y de la falta de hurto imputadas, calificando los hechos como constitutivos de un delito de robo de vehículo de motor ajeno, imponiéndole la pena diez meses de multa, a razón de una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal , manteniendo íntegramente los restantes pronunciamientos, y declarando de oficio las costas causadas en la segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.