Sentencia Penal Nº 348/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 67/2010 de 08 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APELACIÓN JUICIO RÁPIDO 67/10-H

PROCEDIMIENTO DE JUICIO RÁPIDO 489/2008

JUZGADO DE LO PENAL 18 DE BARCELONA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Dña. ANA INGELMO FERNÁNDEZ

D. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER

D. DANIEL DE ALFONSO LASO

En la ciudad de Barcelona, a 8 de abril de 2010.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación núm. 67/10-H, dimanante del Procedimiento Abreviado Juicio Rápido núm. 489/2008, procedente del Juzgado de lo Penal 18 de Barcelona, seguido por un delito intentado de hurto, contra Desiderio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Desiderio contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de febrero de 2010, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Desiderio , como autor responsable de un delito de hurto en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 234 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de cinco meses de prisión, más las costas causadas en este proceso".

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y, habiéndose recibido los autos el día 16 de marzo de 2010, y tras la preceptiva deliberación, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Juez D. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER, que expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados consignados en la sentencia apelada, excepto la expresión "cuyo valor de venta al público es de 411,40 €", que se sustituye por: "cuyo valor de venta al público, una vez descontado el IVA, es de 345,9 €".

Fundamentos

PRIMERO: Se solicita la aportación ante el Tribunal como pieza de convicción de la mochila que se dice utilizada por el apelante para ocultar los objetos de los que pretendió apoderarse. La exhibición de la mochila se realizó en el acto del juicio oral, al minuto 15.20 de la grabación del mismo. El Letrado no solicitó en dicho acto que el paquete donde se encontraba la mochila fuera abierto, considerando suficiente la exhibición del mismo que se realizó, en dicho acto, por la agente judicial. Pretender una reiteración de dicha prueba en esta segunda instancia no resulta admisible conforme a lo dispuesto en el artículo 790 LECRIM .

SEGUNDO: Se alega infracción del principio constitucional de presunción de inocencia, sosteniendo que se ha producido una errónea valoración de la prueba, por las supuestas declaraciones contradictorias de los testigos. En realidad, las alegaciones se refieren a un supuesto error en la valoración de la prueba de cargo practicada y no a la ausencia de prueba de cargo legalmente aportada al juicio, practicada en el mismo y suficiente para fundar la pretensión condenatoria, que es el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia que se cita. En el acto del juicio se practicó prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, las declaraciones testificales de la entonces encargada del establecimiento comercial y la declaración del vigilante de seguridad del centro comercial en el que se produjeron los hechos, y la documental practicada consistente en el ticket en el que se recoge el valor de los objetos de los que el apelante pretendía apropiarse. Ninguna contradicción aparece en las declaraciones de los testigos, que han sido razonablemente valoradas por el Juzgador de Instancia.

TERCERO.- El valor de lo sustraído ha sido apreciado, exclusivamente con fundamento en el ticket de venta en el que se recoge el precio de venta, con IVA incluido, por un valor total de 411,40 €. Consta acta de reconocimiento de los efectos sustraídos y de entrega de los mismos como se observa en el documento aportado al folio 9, unido al atestado policial, en la que consta que el valor total de los objetos sustraídos es de 411,40 €, precio con I.V.A. incluido tal y como aparece en el ticket de venta unido al folio 10.

Las exigencias del principio de legalidad y tipicidad penal conducen a este Tribunal al concreto análisis de esta cuestión, manteniendo el criterio, ya adoptado en anteriores resoluciones resolviendo recursos de apelación frente a sentencias de este mismo Juzgado de lo Penal 18 de Barcelona, de que el precio de venta al público, en los supuestos en que se encuentra incluido el I.V.A., debe ser el que resulta de restar a este el importe de dicho impuesto.

Reiteramos nuevamente que, si bien es cierto que el art. 365 LECRIM establece que la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos mercantiles se fijará atendiendo al precio de venta al público, éste es un precepto procesal. El art. 234 CP establece que se comete delito de hurto cuando el valor de lo sustraído es superior a los 400 euros. Por tanto ese valor es un elemento del tipo penal, que debe quedar acreditado en el acto del juicio oral con auténtica prueba de cargo y como elemento del tipo que es no cabe hacer una interpretación extensiva, contraria al principio de legalidad y taxatividad de los tipos penales. Lo que hay que determinar es el valor de lo sustraído, que puede determinarse por su precio, que es el que ha establecido el vendedor, añadiendo a su coste el margen de beneficio y no puede comprender el impuesto, pues éste constituye un gravamen que impone el Estado por la transacción comercial, que debe abonar el comprador y liquidar el vendedor. El hecho impositivo sólo se produce cuando existe una venta lícita. En el presente caso esa venta no existió, ni puede aplicarse el gravamen, pues no se produce el hecho impositivo que da lugar al mismo. Por tanto, en modo alguno el valor de lo sustraído puede comprender el I.V.A. que, en este supuesto, es de un 16%, conforme a las normas legales y reglamentarias que regulaban el citado impuesto en la fecha de los hechos.

El precio fijado para los objetos sustraídos era de 411,40 euros con I.V.A. incluido, por lo que el valor de los objetos sustraídos debe obtenerse reduciendo en el porcentaje dicho la citada cantidad. En consecuencia los hechos objeto de imputación constituyen una falta de hurto del art. 623.1º CP cometida en grado de tentativa.

Conforme al art. 638 del CP y atendidas las circunstancias personales de la recurrente que constan en las actuaciones, la existencia de antecedentes penales por un delito de receptación así como la ausencia de datos específicos con relación a sus medios de vida y el grado de ejecución alcanzado por el autor, debe imponerse la pena de seis días de localización permanente, que apenas supera el mínimo legal establecido en el artículo 623.1º CP , y que se considera adecuada a la gravedad de los hechos objeto del presente recurso.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Desiderio contra la Sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2010 por el Juzgado de lo Penal núm. 18 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR ésta, ABSOLVIENDO al recurrente del delito de hurto en grado de tentativa por el que venía condenado, y, en su lugar, CONDENAMOS a Desiderio como autor y criminalmente responsable de una falta de hurto en grado de tentativa a la pena de SEIS DÍAS de localización permanente y pago costas de la primera instancia correspondientes a un juicio de faltas. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.