Sentencia Penal Nº 348/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 155/2010 de 10 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN TERCERA

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO TRES DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO- JUICIO RÁPIDO NÚMERO 643/2.009

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 155/2.010

PROCEDE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO CINCO DE MÁLAGA

DILIGENCIAS URGENTES NÚMERO 223/2.009

SENTENCIA Nº. 348

Iltmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS PRIETO MACÍAS.

Magistrados

D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER GARCÍA GUTIÉRREZ

En la Ciudad de Málaga, a diez de junio del año dos mil diez.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado-Juicio Rápido número 643/2.009 del Juzgado de lo Penal número Tres de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un delito Contra la Seguridad Vial y otro de Quebrantamiento de Condena, contra el actual recurrente, Adolfo , mayor de edad, natural de Málaga y vecino de Torremolinos (Málaga), representado en las actuaciones por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Ana María Gómez Tienda, y defendido por el Letrado, D. José Alcalá de los Ríos. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente D. CARLOS PRIETO MACÍAS, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos:

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha diez de febrero del año dos mil diez, el Juzgado de lo Penal número Tres de esa Capital dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:" Que sobre las 22:50 horas del día 18 de agosto de 2009, el acusado conducía el vehículo Seat Altea, matrícula 0152-FLB, circulando por la ciudad de Málaga, siendo así que carecía del preceptivo permiso de conducción por no haberlo obtenido nunca. El acusado se encontraba en compañía de su novia Almudena , a pesar de ser consciente de que no podía aproximarse a la misma, en virtud de sentencia firme de fecha 12/5/2008 por la que se le prohibió aproximarse y comunicarse con la misma durante 3 años y 4 meses, penas que debía cumplir desde el 17/8/2008 hasta el 8/9/2011."; al que correspondió el fallo que a continuación se transcribe: "Que debo CONDENAR y CONDENO A Adolfo como autor de un delito ya definido de CONTRA LA SEGURIDAD VIAL, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 18 meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago y trabajos en beneficio de la comunidad durante 60 días y como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena del delito del art. 468 C.P , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales. Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma podrán interponer ante este Juzgado, recurso de apelación en el plazo de cinco días ante la Ilma. Audiencia Provincial. Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgado y de la que se unirá certificación a la causa de su razón la pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- Que la resolución citada fue recurrida en apelación por la representación procesal del acusado, Adolfo , aduciendo error en la valoración de las pruebas practicadas e infracción de la presunción de inocencia, por lo que interesaban la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de un pronunciamiento absolutorio a favor de su patrocinado en lo relativo al delito de quebrantamiento de condena, bien por estimar que no se incurrió en la actuación ilícita, bien por apreciar la concurrencia de la eximente de estado de necesidad del artículo 20.5 del Código Penal .

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso referido y transcurrido plazo de cinco días, a partir de su traslado a las demás partes, sin presentación de escritos de impugnación o adhesión al recurso, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde, sin necesidad de la celebración de vista, se deliberó esta resolución en el día de hoy.

CUARTO.- En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La aceptación de la narración fáctica de la sentencia de instancia acabada de explicitar anticipa el rechazo del reproche formulado en el recurso sobre la incorrecta valoración de la prueba y de la denuncia de infracción de la presunción de inocencia, pues el relato histórico aludido se limita a constatar la existencia de la prohibición de acercamiento y que el acusado se encontraba en compañía de la persona respecto a la cual tenía en vigor tal prohibición, lo que difícilmente puede discutirse. Las reflexiones del apelante respecto a la iniciativa de Almudena ya se encuentran superadas por la doctrina jurisprudencial, como se pone de relieve en la sentencia. La entrada en vigor de la reforma del artículo 57 del Código Penal llevada a cabo por la LO 15/2003, de 25 de noviembre , ha supuesto que, en los delitos relacionados con la violencia de género en el ámbito doméstico, la imposición al condenado de las penas accesorias de prohibición de aproximarse o comunicar con la víctima, o de residir o acudir al lugar de su residencia, hayan perdido el carácter facultativo de su aplicación por parte del Juez sentenciador, para convertirse en una pena de preceptiva imposición.

Viene sucediendo con frecuencia en la práctica diaria que llegado el momento de la ejecución de tales penas, los implicados -víctima y condenado -han reanudado su convivencia, y los órganos judiciales no pueden modificar, anular ni dejar sin efecto, las penas accesorias impuestas. El conflicto suscitado ha sido abordado en múltiples foros en los que existe uniformidad en cuanto a destacar los inconvenientes que suscita la enunciada reforma, hasta el punto de que se ha cuestionado su constitucionalidad.

La Sentencia de Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 26 septiembre 2005 , en ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Jiménez García, constituyó durante mucho tiempo referencia obligada al abordar el debate que aquí se plantea, pues, según la doctrina que exponía, en el caso de que haya sido la víctima la que se haya acercado al agresor y reanude de forma voluntaria la convivencia, se rompe de forma automática la medida o pena dictada, ya que acredita de forma fehaciente la no necesidad de la protección y por ello supone el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida quedaría condicionado a la voluntad de aquella sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pudiera solicitarse del juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante. Pese a la amplia difusión que logró la sentencia dictada de la cual se ha hecho eco esta misma Sala en diversas ocasiones, la cuestión no acababa de ser pacífica de forma que se sometió a deliberación conjunta de todos los Magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plenillo no jurisdiccional llevado a cabo el día 25 de noviembre de 2.008, en el cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé.

En base a este nuevo posicionamiento de la doctrina jurisprudencial, los hechos que el juzgador declara probados y que se aceptan en esta alzada son constitutivos del delito tipificado en el artículo 468.2 del Código Penal , cuando dice: ". Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 ."

Conviene tener claro que el principio de intervención mínima del Derecho Penal, que con desmedida reiteración se suele invocar como argumento exonerador, no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal y va dirigido al legislador y no al juzgador, como se puso de relieve en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2.005 , en ponencia del Excmo. Sr. Bacigalupo Zapater.

A la vista de la doctrina expuesta, no son atendibles los dos primeros motivos de recurso aducidos.

SEGUNDO.- No mejor suerte se deriva del estudio del motivo de recurso relativo a la apreciación de las eximente 5ª del artículo 20 del Código Penal , pues ya, en un trance similar de invocación "ex novo" de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se ha dejado constancia de la improcedencia de atender estas peticiones, pues tal forma de actuar generaría indefensión al Ministerio Fiscal, que no había tenido oportunidad de rebatir la aplicación de la circunstancia de exención o atenuación de la responsabilidad pretendida, al no haber sido formulada dentro de los cauces legales que son las conclusiones, provisionales y definitivas. Los informes de los defensores de las partes únicamente han de hacer referencia a las conclusiones definitivas, por mandato del artículo 737 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La defensa, en su escrito de conclusiones provisionales se limitó a mostrar su disconformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal y en el trámite de conclusiones elevó a definitivas las provisionales sin introducir modificación alguna. De todas formas, aún cuando se hubieran propuesto la eximente en el trámite oportuno, lo cierto es que carecía de respaldo probatorio, pues el estado febril de la menor y la necesidad de una intervención urgente ha sido silenciado hasta el plenario.

Procede, en suma, la desestimación del presente recurso y la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Que, pese a ser desestimatoria la resolución del recurso formulado, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número primero del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 82, 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debíamos desestimar y desestimábamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Ana María Gómez Tienda, en nombre y representación del acusado, Adolfo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Tres de Málaga, con anterioridad especificada, que se confirma íntegramente en esta alzada, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.