Sentencia Penal Nº 348/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 3914/2009 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

Audiencia provincial de Sevilla

Sección Séptima

Rollo 3914/09 (apelación sentencia P.A.)- 1 -

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA nº 348/2011

Rollo 3914-09 (apelación sentencia Proa)

P.A. 277/08

Juzgado de lo Penal nº 7 de Sevilla

Magistrados:

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Francisco Jesús Sánchez Parra

En Sevilla a 29 de julio de 2011

Antecedentes

Primero : En fecha 23 de diciembre de 2009 el Juzgado de procedencia dictó sentencia que contenía los siguientes hechos probados: "La acusada Natalia ha venido diciendo las vivencias con su ex marido Oscar , sin llegar a decir el nombre y apellidos y ha llevado a conocimiento de los periodistas las distintas denuncias que había interpuesto y de la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Sevilla en fecha 22 de diciembre de 2003 en el asunto penal 342/03 dimanante del PA 105/03 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Sevilla donde se le condenó a Oscar por malos tratos habituales psicológicos y delito de amenazas, siendo ella una perjudicada, a penas de prisión de un año y tres meses y de siete meses de prisión así como prohibición de aproximarse a la acusada por el querellante ni comunicar con ella por cualquier medio durante cuatro años e indemnización en tres mil euros, en base a los hechos probados "el acusado Oscar se halla separado legalmente desde la sentencia de 20-5-96 de Natalia , con quien tuvo tres hijos, de los que dos son mayores de edad y el tercero Oscar , de 17 años de edad.

Desde el mes de agosto de 2001, el acusado viene amenazando a la esposa y al compañero sentimental actual, Alejo que viven en el mismo inmueble de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de esta CIUDAD. El acusado vive en el piso NUM001 y la denunciante en el piso NUM002 , según lo acordado en el convenido regulador aprobado judicialmente.

Concretamente en fecha 20 de mayo de 2002, sobre las 2 horas y a través del patio de la vivienda le ha gritado "la tiene que matar, que le quedan tres días y medio de vida y que su actual compañero se va a morir antes y si no la mata El".

Sobre las 4 horas del día 16 de julio de 2002 y a través del patio le gritaba "os Voy a Matar y a quitar el piso".

Posteriormente el día 9 de agosto de 2002, de nuevo el acusado desde su vivienda y dirigiéndose al patio en alta voz para que le oyeran, sobre las 20 horas gritaba "tráeme las balas que a estos dos hijos de puta me los cargo ésta noche, trámelas de forma que yo no me complique".

El día 10 de octubre de 2002, por la mañana se cruzó el acusado con Natalia por la escalera diciéndole este "como te pongas otra vez tu nombre y de los niños en el buzón te corto el cuello".

En otra ocasión le dijo "te tengo que dar una puñalada por la espalda y matarte", o la ha amenazado con incendiar la vivienda...siendo continuas expresiones similares a las indicadas en las denuncias durante otros muchos días y/o noches.

Con fecha 19 de mayo de 2003 se ha dictado auto ordenando ordenando el alejamiento del acusado de la denunciante y domicilio durante la tramitación de las presentes diligencias."

La acusada ha ido a programas televisivos de cierta audiencia contando su experiencia personal y, así lo hizo en:

-CANAL SUR TV en fecha no determinada pero sobre el mes de febrero de 2004 en día y hora no concretada.

-Antena 3 televisión en la semana del 13 al 20 de FEBRERO DE 2004, en día no concretado.

En dichos programas la acusada nunca dijo el nombre del ex marido, ni ella enseñó papeles, fue la empresa de comunicación en algún programa quien alude a la palabras como maltratador y la persona que dirige la entrevista o la voz en off la que menciona dichas palabras, sin que conste acreditado que la acusada en su relato de sus vivencias personales en la convivencia con su exmarido y con los asuntos denunciados haya faltado a la verdad.-

Ese conocimiento público de lo vivido por la acusada en su relación con Oscar , a través de los programas ha llegado a oídos de vecinos y conocidos de Oscar lo que ha causado vergüenza con el exmarido por lo que socialmente implica que alguien se le tenga como maltratador y por lo que pueda repercutir en su negocio de Taberna de un barrio de Sevilla"

Con base a dichos hechos probados se dictó el siguiente fallo: " Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Natalia de los hechos por los que venía acusada, con declaración de las cosas procesales de oficio, reservándoles las acciones civiles al querellante."

Segundo: Contra esta resolución interpuso recurso de apelación la representación jurídica del acusador particular D. Oscar por los motivos que exponen sus escritos de formalización; las demás partes solicitaron que se confirmara la sentencia recurrida.

Tercero: Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la sección séptima. Asumió la ponencia de esta causa el Magistrado Juan Romeo Laguna en virtud de proveído de 18 de febrero de 2010.

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS Y LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA, EN TODO AQUELLO QUE NO SE OPONGAN A LOS DE ESTA RESOLUCIÓN.

Fundamentos

Primero.- Si bien es cierto que los Tribunales de apelación gozan de facultades revisoras, no es menos cierto que tales facultades tan sólo han de ejercerse si se evidencia con toda claridad error en el Juzgado de la Instancia al fijar el resultado probatorio de la sentencia objeto del recurso, o bien, se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia patente y manifiesta, que aparezca recogida de modo elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.

Las limitaciones mencionadas a las facultades revisoras tienen su fundamento en la facultad soberana del sentenciador de la instancia de valorar la prueba practicada, conforme señala el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en el principio de inmediación, que le permite "ver con sus ojos y oír con sus oídos" en gráfica expresión empleada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-1989 , las pruebas de índole subjetiva, de suerte que se halla en una situación privilegiada para ahondar sobre al prueba y llegar a la realidad material de los hechos enjuiciados.

Segundo.- La Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 12 de julio de 1.991 , recuerda como el delito de calumnia, pese a hallarse definido literalmente en el Código Penal en base a unos elementos de hecho puramente objetivos, necesita, para su incriminación penal como ocurre respecto de cualquier otro delito doloso, que el agente haya actuado en el caso concreto de que se trate con conciencia y voluntad respecto de todos y cada uno de esos elementos objetivos del tipo, es decir, ha de probarse que hubo conocimiento y voluntad de que con su conducta está imputando a otra persona un hecho que la Ley considera constitutivo de un delito público y que tal imputación es falsa. Esto no es otra cosa que la aplicación concreta a esta clase de infracción penal del dolo como elemento genérico integrante de todos los delitos dolosos.

Es reiterada la doctrina que establece que para la existencia del delito de calumnia, no basta con achacar genéricamente a otra persona hechos constitutivos de infracción penal, sino que es necesario que esa imputación se haga de modo específico y en todo caso individualizando de forma evidente las características genéricas del tipo delictivo que se atribuye al presuntamente calumniado, por lo que no son suficientes meras atribuciones inconcretas, vagas o ambiguas, sino que la acusación ha de recaer sobre hechos inequívocos, concretos y determinados, precisos en su significación y catalógales criminalmente como delito, no como mera falta; dirigiéndose la imputación a persona concreta e inconfundible, de indudable identificación, en radical aseveración, lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa atribución los elementos definidores del delito atribuido, aunque sin necesidad, naturalmente, de una calificación jurídica.

Por otra parte, la sentencia de del T.S. de 27 de mayo de 2011 en cuanto al principio acusatorio e inconcreción de la acusación sienta:

"La exigencia de la determinación del hecho imputado cumple una doble función.

La primera permite controlar que la decisión no extravasa los límites del principio acusatorio conforme al cual el órgano jurisdiccional, para fundar la condena, no puede proclamar hechos ajenos a los propuestos por la acusación. Si lo hiciere habría asumido funciones de acusador, con la subsiguiente pérdida de imparcialidad, que constituye el presupuesto esencial de legitimación del ejercicio de la función judicial, más, si cabe, en la afirmación del ius puniendi del Estado frente al derecho de libertad del ciudadano. Sobre este aspecto es abundante la jurisprudencia que autoriza modificaciones accidentales entre acusación y fallo. Así en la Sentencia de 11 de octubre de 2010 resolviendo el recurso 10347 de 2010 se citaba esa doctrina diciendo: como ya dijo esta Sala en Sentencia de 13 de julio de 2000 reiterando lo declarado en Sentencia de 8 de febrero de 1993 la base fáctica de la acusación constriñe al Tribunal, que no puede introducir en su Sentencia ningún hecho nuevo que sea perjudicial para el acusado, que no figure previamente en el escrito de imputación. Pero ello no puede implicar que el relato de hechos probados de la resolución final tenga que circunscribirse al mismo descrito por las acusaciones, ya que la Sala de instancia puede ampliar detalles y datos para hacer más comprensivo el relato, de conformidad con las pruebas practicadas en juicio para una mejor reproducción de la pasada realidad. Ya dijo esta Sala en Sentencia de 9 de octubre de 1992 que la identidad y correlación entre acusación y sentencia no ha de ser estrictamente matemática, siempre que se mantengan estables el hecho material, el elemento psicológico y la trascendencia jurídica.

La segunda función, para satisfacer el derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial sin indefensión, consiste en hacer posible el ejercicio del derecho de defensa. En efecto, la imputación, además de ser verificable, para que la acusación pueda acreditar la verdad de lo que atribuye al acusado, debe ser refutable, lo que implica que ha de ser posible acreditar que no es veraz. Por eso la inconcreción , cuando es tal que esa refutación no es posible, ocasiona la indefensión contraria a aquellas garantías constitucionales. Lo que ocurre cuando la imputación sustituye la descripción de datos empíricos por juicios de valor. O cuando prescinde de manera tan absoluta de toda indicación de tiempo y espacio que imposibilita toda refutación. Sin que a esta hipótesis pueda asimilarse las meras faltas de exactitud en la indicación de dichas referencias circunstanciales, a veces de imposible concreción para la misma acusación.

Por otro lado, e cuanto al momento en que debe precisarse la determinación de los hechos atribuidos, hemos de recordar que la inmutablidad del objeto del proceso es compatible con el carácter progresivo de su determinación. La asunción del, más o menos felizmente, denominado por la doctrina sistema acusatorio mixto, implica la previsión de fases a las que corresponde diversas exigencias en dicha concreción del objeto del proceso. Desde una amplia posibilidad de indeterminación para el inicio del procedimiento, hasta una más exigente imposición de concreción en la formulación de la acusación provisional. Y admitiendo que hasta la calificación definitiva son posibles modificaciones, sin más límite que el de que no impliquen alteración sustancial de aquel objeto.

Pues bien, aplicando esta doctrina jurisprudencial a los hechos objeto de acusación, solo se puede predicar la precisión necesaria en la imputación, que respeta las exigencias de principio acusatorio, en relación con las entrevistas realizadas en televisión a que hace referencia el relato fáctico de la resolución recurrida, no concretándose ningún otro hecho, ni sentencia en la que sustentar la acusación tanto por delito de calumnia o por injuria.

Efectivamente, en las conclusiones provisionales, elevadas a definitivas sin matización alguna, no se concretó por la acusación las denuncias que ha interpuesto de modo falsario, según su entender, la acusada ni concreta que diligencias penales y sentencias de la misma naturaleza sustentan la conducta calumniosa y/o injuriosa de la apelada, realizándose esa determinación en el recurso de apelación, momento procesal que no subsana las lagunas de acusación en la primera instancia, que delimita el objeto de la acusación, como se infiere de la sentencia en último lugar citada. Es más, en cuanto a las sentencias absolutorias para el querellante cabe destacar que ni el Ministerio Fiscal ni el Magistrado o Magistrados que dictaron sentencia interesaron deducción de testimonio contra la hoy querellada por falsa testimonio.

Tercero.- Centrando nuestra atención en las acusaciones relativas a las entrevistas concedidas a Canal Sur y Antena 3, hemos de examinar las trascripciones literales que constan en la causa de dichas entrevistas.

En cuanto a los años de malos tratos, es cierto que ante la pregunta de cuantos años de malos tratos, en una entrevista la acusada contesta que 26 años y en otra 28 años, siendo de destacar que efectivamente el apelante fue condenado como autor de un delito de malos tratos en sentencia del año 2003, como recoge el relato fáctico de la sentencia recurrida. En este punto no se puede predicar una conducta delictual a la acusada.

En la entrevista mantenida con Canal Sur la acusada hace referencia a una agresión que sufrió el tres de enero de 2004 con un extintor y en la misma no dice que fuera el apelante el agresor sino que literalmente dice "con un extintor de polvo y empezó a rociarme, claro que ya no pude verlo bien solamente la silueta de la persona porque me asusté y de momento que quede con la visión perdida". Es decir no se imputa por la acusada la comisión de ese delito al apelante, sin perjuicio de que en los titulares o en la voz que ilustra la entrevista en "off", que ni siquiera escuchaba la acusada en el plató de televisión se realizaran afirmaciones no efectuadas por la entrevistada, como recoge certeramente la sentencia de la instancia.

En cuanto a la entrevista concedida a Antena 3 en febrero de 2004, respecto a los hechos que relató en Canal Sur dijo lo mismo en cuanto a los años de malos tratos y el tema del extintor, no manifestando que el tres de enero el querellante le rociara con un extintor sino "el día tres de enero en la puerta de mi casa me rociaron con un extintor", si bien conecta este hecho con el querellante pues dice que estaba imputado en el Juzgado, hechos que dieron lugar a las diligencias previas 349-04 del Juzgado de instrucción de Sevilla Nº 9 no constando en la causa el resultado de las mismas.

Por otra parte, la querellada habla en esta entrevista del pánico que tanto ella como sus hijos tienen por los hechos ocurridos. Esta situación de pánico es totalmente subjetiva, sin que pueda decirse que esta situación subjetiva de la querellante suponga la comisión de delito alguno, máxime si se tiene en cuenta que se describe tras haber recordado recientemente en el juicio oral los hechos que dieron lugar a la condena del querellante.

Así las cosas, entendemos con la Señora Magistrada de la instancia que no se puede predicar en la acusada el elemento subjetivo del injusto de tener por finalidad el contenido de sus declaraciones en esas entrevistas difamar al querellante, tras haber sufrido, conforme recoge una sentencia firme, malos tratos sicológicos durante años.

En cuanto a las testifícales de los agentes de la autoridad se refieren a hechos que han sido resueltos por sentencia a las que no sea hacía referencia en la conclusiones definitivas de la acusación. Las testifícales de amigos de las partes constante matrimonio solo pueden acreditar que aparentemente las relaciones de las partes en aquel tiempo eran buenas.

Por las razones expuestas, procede confirmar la sentencia de la instancia por sus propios fundamentos, por no tener los argumentos impugnativos el recurso fuerza suasoria para enervar la valoración de la prueba practicada en la instancia con declaración de la costas causadas en esta segunda instancia de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este rollo. Confirmamos la sentencia de la instancia por sus propios fundamentos y los de esta resolución.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno. Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya notificado a las partes y recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos, a excepción el Sr. magistrado D. Francisco Jesús Sánchez Parra por imposibilidad material, haciéndolo en su lugar el Ponente.

PUBLICACIÖN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó el día de su dictado. Doy fe.